Raisons d’être du projet « Initiation au Droit »

Les présents passages (non repris in extenso) sont principalement issus de l’introduction à l’ouvrage collectif « initiation au Droit » (lgdj ; 2011 ; pour la 1ère édition). Ils décrivent le cheminement de l’ouvrage et ses raisons d’être …

Comment réaliser une telle Initiation ?

Comment notre ouvrage entend-il présenter les études juridiques et en renouveler ainsi l’exposé ? Le constat à partir duquel il a été construit est le suivant : l’Unité du Droit est trop souvent oubliée sinon niée de la part des universitaires qui, malgré une volonté pourtant affichée d’interdisciplinarité, demeurent trop souvent cantonnés dans leurs domaines académiques publicistes ou privatistes, historiques ou positifs, etc. omettant (ou feignant d’omettre) l’existence complémentaire d’autres branches juridiques pourtant nécessaires à une compréhension générale du Droit.

Ce dernier, au quotidien ou en pratique, n’est en effet jamais circonscrit à une branche stricte d’enseignement universitaire. Ainsi, un avocat, même spécialisé, se doit-il de connaître des éléments d’autres branches du Droit car les affaires qui se présentent à lui l’imposent. Bien sûr, pour les « grandes » ou « principales » matières du Droit dont découlent nombre d’autres branches, il est aisé de les ranger ou de les classer en droit public ou en droit privé, c’est-à-dire au crible de ce que l’on nomme encore la summa (principale) divisio du Droit mais de nombreuses autres matières y échappent et s’en écartent de plus en plus. En effet, non seulement les différents droits s’influencent, interagissent et parfois s’appliquent concurremment aux mêmes faits et actes mais encore, de nouvelles matières ne peuvent plus être enfermées dans l’un ou l’autre des deux « blocs » public et privé de plus en plus poreux. Le droit de l’environnement est l’archétype de ce constat et il est impossible de le ranger en droit public ou en droit privé de façon stricte et bornée. En outre, les dimensions historiques, philosophiques, pratiques et comparées sont trop souvent négligées. Pour ces raisons, nous militons pour que l’enseignement du Droit ne soit plus, selon les mots du professeur HEPP , « étroitement et servilement positif » car « pour avoir des idées justes, la première condition est d’avoir beaucoup d’idées ». Nous pensons en ce sens qu’un enseignement juridique, pour être le plus complet, devrait pouvoir contenir trois aspects complémentaires à travers la genèse (ou l’exploration des sources historiques et fondements philosophiques), l’exégèse (ou l’exposé des règles positives y compris en droit comparé) et également la pratique des normes et des institutions . Au sujet de ces dernières, nous voudrions insister sur l’importance de leur étude car « les règles du droit s’absorbent (…) dans les institutions juridiques » : à elles deux, elles « forment la substance des branches du Droit » .

C’est pourquoi, prenant acte de ces phénomènes, mais ne négligeant pas pour autant la tradition universitaire et les bons et loyaux services rendus par la summa divisio précitée, il a été retenu une présentation en trois temps :

d’abord, sept matières matricielles et jugées fondamentales du Droit (celles qui sont à l’origine de toutes les branches ) mais accompagnées de leurs matières dérivées ou accessoires ;

puis, les matières dites d’« Unité du Droit » qui, transdisciplinaires par essence, vont au-delà des divisions classiques public / privé ; national / international ; historique, philosophique, sociologique ou positif etc. En outre, ont également été abordées et présentées des matières parfois nommées parajuridiques (nous pensons par exemple à la science politique).

Enfin, nous avons voulu offrir aux lecteurs dans un glossaire alphabétique plusieurs notices décrivant concrètement les études et les métiers du Droit. C’est donc une vision résolument panoramique mais aussi pratique et accessible qui a été mise en avant et ce, sans oublier nombre de matières souvent totalement ignorées (car très spécialisées) des présentations classiques.

ParCatherine ROCHE

Responsabilité civile nucléaire

par Mme Catherine Roche,
Membre du Collectif l’Unité du Droit
MCF-HDR en droit public. CERETE EA 4237
Faculté de Droit et des Sciences Sociales de Poitiers.
Direction Master 2 Droit de l’environnement industriel.

Suite à la catastrophe de Fukushima et 25 ans après la catastrophe de Tchernobyl, il nous a semblé intéressant de rappeler brièvement la réglementation relative à l’indemnisation des victimes en cas d’accident nucléaire.

Après la guerre, l’industrie nucléaire civile a commencé à se développer dans certains pays industrialisés, dont bien entendu la France. Mais s’est rapidement posé le problème de l’indemnisation des victimes d’éventuels accidents. Et plusieurs aspects du problème ont amené à réfléchir à l’instauration d’un régime spécifique de responsabilité civile. En effet le droit commun de la responsabilité civile n’était pas adapté à cette activité : il faut que les victimes aient la certitude d’être indemnisées et ceci sans avoir à prouver la responsabilité de l’un ou de l’autre (exploitant, sous-traitant…). Le régime de responsabilité civile devait donc être favorable aux victimes, mais dans le même temps ne devait pas faire peser une charge trop importante sur l’exploitant, ce qui aurait pu décourager de futurs investisseurs. Enfin, les conséquences d’un accident nucléaires ne sont pas toujours limitées au voisinage immédiat et national de l’installation nucléaire, elles peuvent se faire sentir au-delà des frontières, d’où la nécessité de mettre en place un régime international de responsabilité civile nucléaire (RCN).

I. Les Conventions de Paris et de Bruxelles

Le 29 juillet 1960 a été adoptée par les pays membres de l’OCDE, la Convention sur la responsabilité civile dans le domaine de l’énergie nucléaire dite Convention de Paris (modifiée par 2 protocoles, de 1964 et 1982). Elle est entrée en vigueur, le 1er avril 1968.

Elle a été ratifiée par 16 Etats, dont la France le 9 mars 1966.

Cette convention répond aux 3 problématiques citées :

Dans l’intérêt des victimes, elle pose le principe d’une responsabilité objective (sans faute) et exclusive de l’exploitant (canalisation de le responsabilité, les victimes ne connaissant que l’exploitant, quelle que soit la cause ou la personne responsable de l’accident).
En contrepartie, la responsabilité de l’exploitant est limitée à la fois dans son montant (infra) et dans le temps : les victimes ont 10 ans à compter de l’accident pour présenter leur demande d’indemnisation.

Afin de garantir l’indemnisation des victimes, l’exploitant doit constituer des garanties financières correspondant au montant de sa responsabilité. Ces garanties peuvent être constituées de différentes façons et notamment par l’assurance.

La convention pose également le principe de l’indemnisation des victimes du pays de l’accident et des pays voisins (notion élargie) et ce, quelle que soit leur nationalité, domicile…

Enfin, cette indemnisation porte sur les dommages causés aux personnes et aux biens.

La convention prévoit également une harmonisation des législations nationales puisque la compétence des tribunaux de l’Etat de l’accident est reconnue et que la loi de l’Etat de l’accident est applicable.

Il est cependant vite apparu que le régime d’indemnisation mis en place par la Convention de Paris serait insuffisant. C’est pourquoi la Convention de Bruxelles du 31 janvier 1963 complémentaire à celle de Paris, institue un régime d’indemnisation complémentaire.

Elle met en place, en plus de l’indemnisation due par l’exploitant,

Un fonds garanti par l’Etat du lieu de l’accident,
Un fonds garanti par des contributions des Etats parties à la convention de Bruxelles

La convention de Bruxelles (modifiée par les protocoles de 1964 et 1982) est entrée en vigueur 4 décembre 1974. Elle a été ratifiée par 12 Etats, dont la France le 30 mars 1966.

Pour résumer, le régime d’indemnisation Paris-Bruxelles prévoit 3 tranches d’indemnisation :

– 1ere tranche: chaque Etat fixe par loi le montant des garanties financières de l’exploitant qui doit être d’au moins 5 millions de DTS.

– 2è tranche : une indemnisation complémentaire est due par l’Etat du lieu de l’accident pour un maximum de 175 millions de DTS (tranche 1 + tranche 2).

– 3ème tranche: un fonds alimenté par les parties à la Convention: 125 millions de DTS (qui s’ajoute aux précédents).

Les DTS (Droits de Tirage Spéciaux) sont des unités de comptes utilisées par le FMI. Sa valeur est basée sur un panier de quatre grandes devises.

Actuellement 1 DTR = 1,11727 €.

Cependant, après l’accident de Tchernobyl, il est devenu évident que le plafond d’indemnisation ne permettrait pas d’indemniser l’ensemble des victimes en cas d’accident ayant des conséquences graves.

C’est pourquoi, en 2004 a été adopté un Protocole d’amendement aux conventions de Paris et Bruxelles.

Ce protocole devait permettre de renforcer les garanties prévues pour l’indemnisation des victimes d’accidents nucléaires.

Le protocole de 2004 :

élargit la définition du dommage nucléaire qui ne porterait plus uniquement sur les personnes et les biens, mais également :

– tout dommage immatériel résultant d’une perte ou d’un dommage aux personnes ou aux biens ;

– le coût des mesures de restauration d’un environnement dégradé ;

– tout manque à gagner directement en relation avec une utilisation ou une jouissance quelconque de l’environnement ;

– le coût des mesures de sauvegarde et toute autre perte ou tout autre dommage causé par de telles mesures.

Il élargit le champ d’application géographique à certains Etats non parties à la convention de Paris.
Elargit le champ des INB (Installations Nucléaires de Base) concernées
Limite les exonérations de responsabilité de l’exploitant aux seules situations de conflit armé, hostilités, guerre civile, insurrection.
Rallonge les délais de prescription à 30 ans pour les dommages causés aux personnes et 10 ans pour tous les autres dommages.
…
Surtout, le protocole augmente très sensiblement les plafonds d’indemnisation prévus par la Convention de Bruxelles.

En effet, le régime d’indemnisation Paris-Bruxelles + Protocole de 2004 prévoit:

– 1ere tranche: chaque Etat fixe par loi le montant des garanties financières de l’exploitant ≥ 700 millions d’euros (jusqu’à illimitée mais au choix de l’Etat).

– 2è tranche : indemnisation complémentaire par l’Etat du lieu de l’accident (1 +2) =1200 millions d’euros.

– 3ème tranche: fonds des parties à la Convention: 300 millions d’euros.

Ce qui au total porterait le montant total à 1,5 milliard d’euros au lieu de (environ) 350 millions d’euros actuellement.

Malheureusement, le conditionnel reste de mise, puisque le protocole n’est pas entré en vigueur faute d’un nombre suffisant de ratifications.

En France, c’est la loi n°68-943 du 30 octobre 1968 relative à la responsabilité civile dans le domaine de l’énergie nucléaire (modifiée en 1990 et 2006) qui fixe les dispositions qui sont laissées à l’initiative de chaque partie contractante par les conventions Paris-Bruxelles.

Elle fixe notamment à 91 469 410 €, le montant dû par l’exploitant au titre de la responsabilité civile nucléaire (montant qui passera à 700 M€ dès l’entrée en vigueur du protocole de 2004). Chaque exploitant est tenu d’avoir une assurance ou une autre garantie financière à concurrence par accident, du montant de sa responsabilité.

Au-delà de ce montant, les victimes sont indemnisées dans les conditions et limites fixées par la Convention de Bruxelles.

S’il apparaît que les sommes maximales disponibles risquent d’être insuffisantes pour réparer l’ensemble des dommages subis par les victimes, un décret en conseil des ministres fixera les modalités de réparation. Dans ce cas les dommages corporels seront réparés en priorité.

Les actions se prescrivent en 3 ans à compter du jour où la victime a eu, ou aurait raisonnablement dû avoir connaissance du dommage, mais ne peuvent toutefois être intentées plus de 10 ans après l’accident.

La loi prévoit également la compétence du TGI de Paris.

II. La Convention de Vienne.

Les conventions de Paris-Bruxelles ont été adoptées dans le cadre de l’Agence de l’OCDE pour l’énergie atomique, et même si elles sont ouvertes à d’autres Etats, elle restent en fait à portée plutôt régionale. Le 21 mai 1963 a été adoptée la Convention de Vienne relative à la responsabilité civile en matière de dommages nucléaires sous l’égide de l’AIEA (Agence Internationale pour l’Energie Atomique). Elle est entrée en vigueur le 12 novembre 1977. La Convention de Vienne est une convention à portée universelle, qui avant l’accident de Tchernobyl n’avait attiré que peu d’Etats mais qui regroupe aujourd’hui 36 Etats parties. A noter que le Japon n’est pas partie à cette convention, ni bien sûr à celles de Paris et Bruxelles.

La convention de Vienne a été complétée par un protocole d’amendement en 1997 et par la Convention sur la Réparation complémentaire de la même année mais qui n’est pas entrée en vigueur faute d’un nombre suffisant de ratifications.

La convention de Vienne applique les mêmes principes de responsabilité objective et exclusive de l’exploitant, avec en contrepartie une indemnisation limitée dans son montant (300 Millions de DTS au moins, soit dus intégralement par l’exploitant, soit par l’exploitant et l’Etat, au choix de l’Etat) et dans le temps.

Si la Convention sur la Réparation complémentaire entrait en vigueur, on retrouverait un système à 3 paliers, similaire à celui prévu par les conventions de Paris-Bruxelles qui serait de :

• 1ère tranche d’indemnisation ≥ 300 millions DTS

• 2 ème tranche internationale à définir mais sans doute ≥ 300 millions DTS

La Convention élargissant également le champ des dommages et victimes pris en compte.

III. Le Protocole commun.

Après l’accident de Tchernobyl, il est notamment apparu que la coexistence des deux systèmes de responsabilité, Paris-Bruxelles et Vienne pourrait poser problème. C’est pourquoi un Protocole commun relatif à l’application de la Convention de Vienne et de la Convention de Paris a été adopté le 21 septembre 1988 (entré en vigueur le 27 avril 1992 ; ratifié par 26 Etats mais pas par la France). En application du protocole (pour les Etats qui y sont parties) « l’exploitant d’une installation nucléaire située sur le territoire d’une Partie à la Convention de Vienne est responsable conformément à cette convention pour les dommages nucléaires subis sur le territoire d’une Partie à la Convention de Paris et le Protocole », et vice-versa.

L’activité nucléaire fait l’objet d’une réglementation abondante, et le choix de ne traiter ici que de la responsabilité civile nucléaire est tout à fait partial. Ainsi, la question de la sûreté nucléaire fait l’objet d’une réglementation importante et actuellement de nombreux débats au sein des instances spécialisées.

Pour info :

• La sécurité nucléaire comprend la sûreté nucléaire, la radioprotection, la prévention et la lutte contre les actes de malveillance, ainsi que les actions de sécurité civile en cas d’accident.

• La sûreté nucléaire est l’ensemble des dispositions techniques et des mesures d’organisation relatives à la conception, à la construction, au fonctionnement, à l’arrêt et au démantèlement des installations nucléaires de base, ainsi qu’au transport des substances radioactives, prises en vue de prévenir les accidents ou d’en limiter les effets.

• La radioprotection / la protection contre les rayonnements ionisants, comprend l’ensemble des règles, des procédures et des moyens de prévention et de surveillance visant à empêcher ou à réduire les effets nocifs des rayonnements ionisants produits sur les personnes, directement ou indirectement, y compris par les atteintes portées à l’environnement.

Loi n° 2006-686 du 13 juin 2006 relative à la transparence et à la sécurité en matière nucléaire (TSN), art. 1.

Pour aller plus loin :

– Agence pour l’Energie nucléaire de l’OCDE : le droit nucléaire international : histoire, évolution et perspectives. OCDE, 2010

– Pelzer N : Réflexions portant sur l’indemnisation et la réparation des dommages nucléaires à l’environnement. Bull. de droit nucléaire n°86,vol. 2010/2, p55.

– Lahorgue M-B : Vingt ans après Tchernobyl : un nouveau régime international de responsabilité civile nucléaire. JDI, 2007/1.

– AIEA : Manuel de droit nucléaire, 2006.

– Sites internet de l’AIEA, de l’AEN (OCDE), de l’ASN, de l’IRSN, du CEA.

ParBenjamin FRANCOS

L’illégal au … quotidien !

A lire ce titre on pourrait s’attendre à trouver, dans le sillage du film Illégal d’Olivier Masset-Depasse, un papier sur la façon dont les clandestins, au fil des jours, vivent ou plutôt survivent dans notre pays.

Rien de tel pourtant ici. Il s’agirait plutôt de dénoncer comment l’Etat lui-même se fait clandestin dans l’application de ses propres lois, comment l’administration française enfreint, quotidiennement, l’ensemble des principes et des règles qui fondent un Etat de Droit et comment toute la machinerie étatique se rend complice de ces agissements.

I La police

Pour qui travaille auprès des étrangers placés en rétention administrative, l’existence des contrôles au faciès devient une réalité irréfutable.

Combien de retenus arrivent dans les Centres de rétention après avoir été contrôlés à la sortie d’une gare de métro alors que, titre de transport en règle, rien ne laissait augurer qu’ils étaient sans-papiers ? Combien d’étrangers s’indignent de ce que sur l’ensemble d’une rame de train, ils ont été les seuls à se voir demander leur carte d’identité voire, parfois, directement leur titre de séjour comme si le fait d’être noir, jaune ou gris permettait de présager de l’extranéité de quelqu’un ?

Mais les dérapages de la police, guidée par des objectifs chiffrés pour lesquels le Ministère de l’Intérieur impose une obligation de résultat(s), ne s’arrête hélas guère à de « simples » interpellations au faciès.

L’article 803 du Code de procédure pénale énonce très clairement que « nul ne peut être soumis au port des menottes ou des entraves que s’il est considéré soit comme dangereux pour autrui ou pour lui-même, soit comme susceptible de tenter de prendre la fuite ».

Pourtant, combien de ces étrangers sont arrivés dans les Centres de rétention les poignets marqués par le port de menottes trop serrées alors même que leur arrestation s’était déroulée sans le moindre incident ? Impossible de les dénombrer… Nous entendions il y a quelques jours un fonctionnaire de police répondre à un étranger qui se plaignait de douleurs au poignet :

« C’est parce que vous avez trop gigoté dans la voiture ! Et puis, nous aussi à l’entraînement ça nous a fait mal ! Vous verrez, ça passe… »

Une telle remarque est-elle concevable au sein d’une police républicaine ?

Une fois remis aux agents de police du Centre de rétention, les étrangers subissent de nouveaux affronts dont les plus fréquentes ne sont pas, comme l’on pourrait le croire, à ranger dans la catégorie des brimades. Non, la police, et c’est heureux, sait qu’il y a un point au-delà duquel il n’est pas possible d’aller, ce qui ne signifie pas pour autant que les violences policières en rétention soient une affabulation des droits de l’hommistes, loin s’en faut…

Reste que la police est passée maître dans l’art de faire entrave, de manière insidieuse, à l’exercice effectif des droits que les étrangers tiennent de leur statut de retenu administratif. Tantôt l’accès au coffre – lieu où les affaires du retenu sont stockées soit qu’il n’ait pas le droit de les avoir avec lui dans le Centre, soit qu’il préfère les y laisser – est impossible, tantôt les demandes d’asile ne sont pas transmises à temps, tantôt enfin le retenu n’a droit qu’à dix minutes de visite au lieu des trente minutes prévues car le temps d’attente du visiteur à l’entrée du CRA est imputé sur le temps de la visite… Les exemples sont légions. Inutile d’être exhaustif.

D’aucuns objecteront que la police, de part sa mission même, ne peut être exemplaire et que des dérapages sont inévitables. Bien que nous soyons plutôt enclin à considérer que l’exigence d’exemplarité doit être d’autant plus forte que la mission exercée comporte un potentiel liberticide, nous nous contenterons de répondre que loin d’être le fait de quelques agents isolés, il règne, dans les Centres de rétention, une ambiance nauséabonde et un climat général de défiance, voire d’agressivité, à l’égard des « pensionnaires » (sic). Or, et c’est là où le bât blesse, cette attitude hostile s’étend bien au-delà du corps des fonctionnaires de police.

II Le service médical

Voici le serment d’Hippocrate que les médecins doivent prêter devant leur Ordre :

« Au moment d’être admis(e) à exercer la médecine, je promets et je jure d’être fidèle aux lois de l’honneur et de la probité. Mon premier souci sera de rétablir, de préserver ou de promouvoir la santé dans tous ses éléments, physiques et mentaux, individuels et sociaux. (…)
Je ferai tout pour soulager les souffrances. Je ne prolongerai pas abusivement les agonies. Je ne provoquerai jamais la mort délibérément.
Je préserverai l’indépendance nécessaire à l’accomplissement de ma mission.
Je n’entreprendrai rien qui dépasse mes compétences. Je les entretiendrai et les perfectionnerai pour assurer au mieux les services qui me seront demandés.
J’apporterai mon aide à mes confrères ainsi qu’à leurs familles dans l’adversité.
Que les hommes et mes confrères m’accordent leur estime si je suis fidèle à mes promesses ; que je sois déshonoré(e) et méprisé(e) si j’y manque. »

A son arrivée au Centre de rétention, l’étranger est présenté au service médical pour déterminer si son état de santé est compatible avec la mesure de rétention. Sauf cas dangereux pour autrui (SIDA, tuberculose…), la réponse est systématiquement positive.

Pourtant, à plusieurs reprises déjà, la Cour européenne des droits de l’Homme, saisie sur le fondement de l’article 39 de son règlement – qui permet le prononcé de mesures provisoires en cas de risque imminent de violation d’un droit protégé par la Convention –, a suspendu l’éloignement de personnes dont l’état de santé était critique et dont le renvoi dans le pays d’origine laissait craindre une violation de l’article 3 de la Convention EDH [1].

La première de ces personnes était gravement toxicomane et schizophrène. Après une déclaration de compatibilité à l’arrivée en rétention, le juge des libertés et de la détention ordonna une contre-expertise laquelle fut pratiquée… par le médecin du Centre de rétention… Bien évidemment maintenu en rétention, la Cour européenne des droits de l’Homme pris le parti de suspendre son éloignement vers le Mali car les doutes quant aux possibilités d’accéder à son traitement substitutif dans son pays d’origine faisait planer un risque de violation de la Convention.

Quelle fût la réaction de l’infirmière lorsqu’on lui apprit que l’intéressé revenait de l’aéroport ?

« Ah ! Ca ! Ca ne m’étonne pas qu’il ait choisi de revenir : tout est gratuit ici ! ».

La seconde de ces personnes, elle aussi toxicomane au plus haut degré, avait été déclarée compatible. Après trois tentatives de suicide par pendaison, des mutilations à la lame de rasoir sur toutes les parties du corps qui comprennent des veines et artères suffisamment importantes, la Préfecture, couverte par l’avis positif du service médical, refusait toujours de libérer l’intéressé. A croire qu’il est plus important d’atteindre l’objectif ministériel que de sauver une vie… Là encore, il a fallu qu’une instance supranationale ordonne la suspension de l’éloignement.

Si elles ne résument pas l’activité des services médicaux en rétention, ces décisions de la Cour européenne des droits l’Homme, pourtant peu habituée à suspendre des éloignements pour des raisons de santé, n’en constituent pas moins de véritables désaveux du service concerné. Par leur caractère exceptionnel, elles mettent sous les projecteurs le manque de clairvoyance d’un service médical dévoyé, soumis, lui aussi, à des pressions politiques et pour lequel le serment d’Hippocrate ne semble plus s’apparenter qu’à un souvenir aux contours imprécis.

Plus largement, trois interrogations cruciales nous paraissent devoir être soulevées :

1. Comment se fait-il, compte tenu du stress incommensurable qu’endurent les retenus durant leur période de privation de liberté, qu’aucun psychologue ou psychiatre ne soit présent dans les Centres de rétention ?

2. Comment se fait-il, alors que les enjeux sont si grands, qu’une contre-expertise ordonnée par un magistrat judiciaire soit pratiquée par le médecin du centre de rétention ayant rendu la première décision de compatibilité ?

3. Comment un magistrat de l’ordre judiciaire peut-il accepter de maintenir la mesure de rétention lorsqu’il sait dans quelles conditions sont pratiquées les contre-expertises ?

Si la réponse aux deux premières questions relève de la compétence du législateur, la réponse à la troisième tient, à notre sens, à la partialité des magistrats, judiciaires et administratifs, appelés à statuer sur la situation des étrangers retenus.

A suivre.

Me. Benjamin FRANCOS

(1) Le respect du secret professionnel nous interdit de communiquer le nom de ces personnes ainsi que le service médical mis en cause

ParAntonin GELBLAT

La Démocratie et le Parlement : La révision constitutionnelle de 2008 : Bilan et perspectives

Compte rendu par M. Antonin GELBLAT de la journée d’études de l’association française de droit constitutionnel du 13 janvier 2011 :

Cette journée d’étude a été ouverte par le professeur Bertrand Mathieu, président de l’AFDC, qui, en guise d’introduction, a rappelé le fait que le Parlement reste au cœur de la démocratie justifiant ainsi le thème de cette journée d’étude puisque la révision constitutionnelle de juillet 2008 a eu pour objectif de moderniser et de revaloriser le Parlement. Il s’agissait d’une part d’améliorer la qualité de la loi et de moderniser le travail parlementaire et d’autre part de renforcer le contrôle qu’il exerce sur le Gouvernement pour en faire le cœur de son activité.

La matinée était donc consacrée à deux ateliers ayant chacun trait aux deux grandes fonctions du Parlement : La fonction législative et la fonction de contrôle.

I] Premier atelier : La « nouvelle fonction législative »
sous la présidence du professeur Anne Levade

Ce premier atelier se subdivisait en 3 thèmes : La séance publique (A), l’écriture de la loi (B) et les études d’impact (C).

A/ La séance publique
Le professeur Anne-Marie Le Pourhiet a proposé une synthèse de la journée d’étude décentralisée de Rennes du 17 décembre 2010 qui portait sur « les effets de la révision constitutionnelle et de la modification de règlements des assemblées sur la séance publique au Parlement ». L’effet escompté de ces révisions était de modifier l’équilibre entre le travail en commission et le travail en séance publique. Mai cet objectif ne semble pas véritablement atteint puisque cette revalorisation du travail en commission ne permet pas de diminuer significativement le nombre d’amendement discuté en séance (communication des professeurs Jean-Louis Herin et Jean-Pierre Camby). De même, l’utilisation par le Gouvernement de la procédure accélérée (nouvelle procédure d’urgence) demeure abusive et maintien le Parlement dans son rôle de godillot, faute pour le Gouvernement de devoir justifier l’urgence (communication du professeur Pascal Jan). Enfin, l’utilité des « niches parlementaires de l’opposition » a également été mise en question puisqu’elles conduisent à un rejet systématique, « l’initiative de l’opposition n’ayant aucun sens en régime parlementaire » (communication du professeur Michel Ameller). La conclusion du Professeur Pierre Avril amenait quant à elle à questionner l’écart entre la transparence du travail parlementaire et le faible écho que celui-ci pouvait rencontrer dans les médias. Selon lui, la modernisation du travail parlementaire passe moins par une révision des textes que par une amélioration de comportement et des pratiques.

La seconde intervention, celle du professeur Jean-Eric Gicquel, portait sur les espaces réservés aux groupes minoritaires et d’oppositions. Il relève en premier lieu que la définition des groupes minoritaires est différente au Sénat (nécessité de déclaration expresse) et à l’Assemblée Nationale (par défaut). Ces groupes se voient reconnaitre certains droits particuliers comme celui de demander la création d’une commission d’enquête ou celui, pour les groupes d’opposition de se voir reconnaitre une journée mensuelle de l’ordre du jour qui leur soit réservé. L’article 48 alinéa 5 de la Constitution met la conférence des présidents en situation de compétence liée et se doit de déférer aux demandes de l’opposition qui doit quant à elle respecter un délai de dépôt de six semaines de ses propositions. Toutefois l’effectivité de ce dernier droit doit être relativisée, notamment à l’Assemblée nationale. En effet, outre le fait que cet « espace réservé de l’opposition » à lieu le jeudi (jour de faible présence des parlementaires), le Gouvernement invoque systématiquement le vote bloqué, tandis que la conférence des présidents repousse ce vote au mardi. Dès lors, l’opposition s’exprime devant un hémicycle vide, la majorité n’étant pas présente et ses propositions ne donnent pas immédiatement lieu à un vote. La logique du fait majoritaire limite donc l’importance de ce droit reconnu aux groupes minoritaires et d’oppositions puisque quatre lois seulement ont été adopté suivant cette procédure (et une seule à l’initiative de l’opposition). Le professeur Jean-Eric Gicquel conclut donc que, paradoxalement, ces propositions de loi de l’opposition qui ont « vocation » à être rejetées contribuent moins à la fonction législative du Parlement qu’à sa fonction de contrôle.

B/ L’écriture de la loi

Le professeur Jean Christophe Le Coustumer a ensuite fait la synthèse de la journée d’étude décentralisée de Caen du 30 novembre 2010 qui portait sur « la révision constitutionnelle de 2008 et l’écriture de la loi ». Cette journée a été l’occasion de s’interroger sur l’équilibre entre le jeu démocratique d’une part et la technicité de la science législative de l’autre. Le bilan fut contrasté mais globalement assez critique notamment quant à l’inadéquation entre les objectifs affichés de la réforme et les résultats obtenus. Cette journée d’étude fut également l’occasion de mettre en lumière les nouvelles contraintes pesant sur les parlementaires (communications du professeur Marie-Joëlle Redord-Fichot). Là encore, l’intervenant conclue que la revalorisation du Parlement passe par une évolution des mentalités davantage que par révision des textes.

Monsieur Grégory Godiveau, maitre de conférences à l’université de Caen, a ensuite proposé une réflexion sur le Conseil constitutionnel : «pré» et / ou «post» législateur ? A travers une étude de cas: « les vicissitudes constitutionnelles de la procédure de garde-à-vue ». Elle visait à révéler l’intervention du juge constitutionnel dans la procédure législative via la nouvelle procédure de question prioritaire de constitutionnalité. Cette intervention se manifeste à travers la détermination des changements de circonstances d’une part et du différemment des effets dans le temps d’une abrogation d’autre part. Le Conseil constitutionnel tend ainsi à se rendre maitre du temps législatif par l’intermédiaire de la question prioritaire de constitutionnalité.

C/ Les études d’impact

Ce dernier thème a permis la synthèse de la journée d’étude décentralisé de Lyon du 17 décembre 2010 par Mathilde Phillip-Gay, maitre de conférences à l’université Lyon 3, qui se proposait de faire « une étude d’impact des études d’impact ». Ce qui apparait pour certains comme un des éléments les plus importants de la réforme « (conclusions du Professeur Dominique Turpin) s’inspire de deux modèles : anglo-saxon d’une part, qui met en œuvre une procédure ancienne et non institutionnelle inspirée d’une méthodologie manageriale et européen de l’autre, selon lequel les études d’impact sont rédigées par les administrations centrales. En France, les études d’impact sont rédigées par une mission qui dépend du secrétariat général du Gouvernement ce qui fait nécessairement peser un doute sur leur objectivité. Après un an d’utilisation, leurs effets semblent en tout cas moins importants qu’escomptés, la faute sans doute a certains de leurs défauts :

– Les nombreuses exceptions à l’obligation de rédiger une étude d’impact (notamment celle visant les propositions de lois)

– La qualité parfois défectueuse (exemple des études d’impact accompagnant le projet de loi sur la burka)

– L’absence d’objectivité puisque l’étude d’impact vise moins à déterminer s’il et nécessaire de légiférer qu’à défendre le projet de loi présenté par le Gouvernement.
Ainsi pour remédier à ces travers quelques pistes ont été proposées :

– Soumettre les propositions de loi à l’obligation d’étude d’impact pour éviter que le Gouvernement ne transfère un projet à un parlementaire pour se soustraire à son obligation.

– Augmenter les données sociologiques au sein des études d’impact

– Mettre fin au monopole gouvernementale sur la rédaction et y associer plus étroitement le public non pas pour participer directement à l’élaboration de la loi mais seulement à l’évaluation de la nécessité d’une loi afin de ne pas porter atteinte à la légitimité parlementaire et au mécanisme représentatif.

II] Second atelier : La « nouvelle fonction de contrôle »
sous la présidence du professeur Jean Gicquel

Ce second atelier portait sur les possibles renouveaux occasionnés par la révision constitutionnelle de 2008 ; celui de la fonction de contrôle du Parlement sur le Gouvernement en particulier (A) mais aussi et plus généralement celui des équilibres institutionnels (B).

A/ Le renouveau de la fonction de contrôle du Parlement sur le Gouvernement

La première intervention, celle du professeur Xavier Magnon, visait à la synthèse de la journée d’étude tenue à Perpignan le 13 décembre 2010. Elle a permis de dégager une typologie des formes de contrôles. Ces derniers peuvent être :

– Imposés : comme celui prévu à l’article 48 alinéa 5 de la Constitution et qui reserve une semaine de séance par mois au contrôle des parlementaires sur l’action du Gouvernement.

– Défensifs : Il s’agit ici d’une réponse des parlementaires aux initiatives gouvernementales

– Offensifs : Lorsque la mise en jeu du mécanisme de contrôle est à l’initiative du Parlement
Elle a également permis de mettre en lumière l’opposition entre deux tendances qui n’appréhendent pas la notion de contrôle de la même manière :

– La première tendance entend le contrôle de manière restrictive (Liability) comme la seule mise en jeu de la responsabilité du Gouvernement. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel entend la notion de contrôle.

– La seconde tendance entend le contrôle de manière plus large (Accountability) comme l’obligation de rendre des comptes de son action. Or cette conception serait celle du constituant de 2008.
Si cette seconde acception semble plus favorable à une extension du champ du contrôle, l’auteur note que son exercice étant culturellement réservé à l’opposition, le Parlement ne peut user efficacement des nouveaux pouvoirs qui lui sont offerts. Il est donc nécessaire de faire la part des mécanismes ineffectifs et de ceux qui peuvent véritablement servir.

– On trouve dans le premier groupe des mécanismes ineffectifs, les résolutions qui ont été neutralisés par le Parlement lui-même puis par le Conseil constitutionnel puisqu’elles ne doivent pas aboutir à mettre en jeu la responsabilité du Gouvernement ni être assimilable à des injonctions à son égard. De même, le contrôle des nominations présidentielles ou celui portant sur les interventions armées semble se réduire à un entérinement parlementaire des choix gouvernementaux.

– Toutefois, il reste selon le professeur Magnon des raisons d’espérer. En effet, si le contrôle est traditionnellement réservé à l’opposition, il faut alors s’intéresser au renforcement des droits de l’opposition tels que le « droit de tirage » pour la création des commissions d’enquêtes. Il faut également noter le renouveau de certains moyens de contrôle classique comme les questions écrites devant l’Assemblée nationale dont le nombre est en très forte augmentation.

Toutefois, ce contrôle demeure toujours indirect puisqu’à travers le Gouvernement, il vise le Président de la République.

Monsieur Jean-François Calmette, maitre de conférences à l’université de Perpignan, s’est ensuite demander s’il existait une possibilité de rapprochement entre l’évaluation et le contrôle et si l’évaluation des politiques publiques ne constituait pas une modalité de contrôle. Après avoir remarqué que la Cour des compte se devrait dorénavant d’équilibrer son aide entre le Parlement et le Gouvernement il s’est intéressé plus particulièrement à deux « avancées » en matière d’évaluation :

– La création par le règlement de l’Assemblée nationale d’un nouvel organe (inspiré du National Audit Office britannique), le comité d’évaluation et de contrôle. Celui-ci permettra à l’opposition de mener une enquête sachant qu’un de ses rapporteurs sera issu de l’opposition.

– La pratique des « questions cribles » au Sénat apparait également comme une modalité d’évaluation intéressante.

Mais il convient pour l’auteur de conclure que si la mission d’évaluation demeure indéterminée à la lecture des textes elle est au contraire très clairement distinguée de la mission de contrôle aux yeux du Conseil constitutionnel. Aussi si l’évaluation peut apparaitre comme une modalité de contrôle celui-ci serait d’ordre plus administratif que politique.

B/ Le renouveau des équilibres institutionnelles

Le professeur Richard Ghevontian a tout d’abord livré la synthèse de la journée d’étude d’Aix en Provence du 16 décembre 2010 qui portait sur « L’exécutif et les nouveaux droits du Parlement : de nouveaux équilibres institutionnels ? ». Selon lui, la constitutionnalisation du droit parlementaire visait à faire obstacle au contrôle du conseil constitutionnel mais finalement, les lois organiques appliquant la réforme constitutionnelle ont ramené, peu ou proue, à la situation antérieure. La modification de l’ordre du jour, par exemple, sert davantage le couple exécutif / majorité que le Parlement dans son ensemble. L’opposition ne semble pas s’être saisie de cette réforme se cantonnant traditionnellement dans un rôle essentiellement négatif. Ainsi la revalorisation semble surtout être celle de la majorité parlementaire qui manifeste dernièrement des velléités d’autonomie et d’indépendance. De même un nouvel équilibre semble se manifester entre l’Assemblée nationale et le Sénat qui réhausse sa position.

Ainsi, alors que la réforme visait à renforcer le Président de la République et l’opposition, elle a aboutie à renforcer la majorité parlementaire et le Gouvernement, la réforme échappe à ceux qui l’ont créée puisque le régime parait en voie de reparlementarisation.

Le professeur Ariane Vidal-Naquet s’est quant à elle interrogé sur l’existence d’un rééquilibrage au sein de l’exécutif en distinguant :

– L’équilibre statique qui conduit au constat d’un affaiblissement du Premier ministre.

– L’équilibre dynamique qui conduit à une revitalisation de la majorité parlementaire qui, avec l’inversion du calendrier, fait pression sur le Président de la République afin d’assurer leur réélection ce qui semble conduire à l’avènement d’un Premier ministre de législature.

La matinée s’est conclue par un discours du Président Accoyer qui s’est attaché à défendre sa réforme du règlement de l’Assemblée nationale et notamment le « temps législatif programmé » qui permettrait selon lui de mettre fin à l’obstruction parlementaire, de faire renoncer le Gouvernement à l’utilisation de la procédure accéléré et de faire respecter la session unique. « Le temps ne sera donc plus un enjeux » selon ses propres termes. Il a également insisté sur le fait que les travaux des parlementaires devaient être mieux connus du public et donc sur l’importance de la publicité des travaux des commissions et des rapports d’évaluation.

L’après-midi fut l’occasion de s’intéresser aux points de vue des acteurs parlementaires eux-mêmes grâce à deux tables rondes. La première réunissait les secrétaires généraux de chaque chambre (III), tandis que la seconde permettait un débat entre un député de la majorité et un autre de l’opposition (IV).

III] Première table ronde : « Quels changements dans la vie des deux assemblées depuis la révision de 2008 ? »
sous la présidence du professeur Dominique Rousseau

Cette première table ronde avait pour but de préciser l’impact de la révision de juillet 2008 sur le fonctionnement des assemblées grâce à l’analyse des secrétaires généraux des chambres parlementaires : Madame Corinne Luquiens pour l’Assemblée nationale et Monsieur Alain Delcamp pour le Sénat.

Concernant la chambre basse, la principale réorganisation est due au transfert d’activités de la séance vers les commissions et à l’augmentation de ces dernières (scission de la commission des affaires sociales et culturelles et création d’une commission du développement durable). Il a ainsi fallu réaménager ou créer des salles adaptées aux nouveaux travaux des commissions et prévoir la présence du gouvernement en leurs seins. La réforme de l’ordre du jour a également entrainé la revalorisation de la conférence des présidents qui devient ainsi une véritable instance de négociation de l’ordre du jour entre Gouvernement, majorité et opposition mais l’équilibre fixé par la Constitution en ce qui concerne la répartition de cet ordre du jour n’est toutefois pas respecté.

Au Sénat, la révision a, selon Monsieur Delcamp, été reçue dans un climat spécifique qui tient à la composition politique de l’institution et plus spécifiquement à l’absence de majorité absolue. De plus, cette réception de la réforme qui permet de renforcer l’indépendance de l’institution coïncide avec l’arrivée d’un Président qui souhaitait renforcer la place des groupes politiques. Ainsi, l’Administration, habituée à travailler essentiellement avec la majorité doit aujourd’hui veiller à se placer à équidistance de la majorité et de l’opposition. Les relations entre l’administration et les groupes politiques sont donc parfois compliquées. Le renforcement des commissions a lui aussi eu des conséquences importantes puisque les groupes sont plus présents en leurs seins. Il en va de même du Gouvernement, comme l’a décidé le Conseil constitutionnel qui impose sa présence permanente en commission ce qui apparait contraire à la tradition républicaine du Sénat. La plus grande liberté octroyée au Sénat permet de renforcer le consensus interne à l’institution face au gouvernement mais occasionne également une plus grande complexité dans l’organisation du travail parlementaire. Il en va par exemple ainsi en matière d’ordre du jour puisque la chambre haute doit aujourd’hui se mettre en mesure de remplir deux semaines d’ordre du jour réservée dont elle n’avait pas nécessairement besoin selon son secrétaire général.

IV] Seconde table ronde : « Un Parlement revalorisé depuis la révision de 2008 ? »
sous la présidence du professeur Bertrand Mathieu

Ce second débat fut l’occasion de découvrir l’analyse des acteurs politiques sur cette réforme et plus particulièrement des députés.

Monsieur Jean-François Copé, ancien président du groupe majoritaire à l’Assemblée nationale est revenu sur la nécessité de cette révision, la seule pratique n’aurait selon lui pas permis une telle revalorisation aussi rapidement. Ce rééquilibrage opéré en faveur du Parlement s’est fait au détriment du Premier ministre et de son gouvernement. Mais, d’après le secrétaire général de l’UMP, pour que cette réforme soit pleinement effective, les parlementaires doivent se saisir de leurs nouveaux pouvoirs ce qui implique d’être à Paris (l’absentéisme des députés ne relèverait pourtant pas d’un problème de cumul), de s’investir dans l’évaluation et de renforcer la spécialisation des parlementaires.
A l’inverse, pour le député du parti socialiste Jean-Jacques Urvoas, le rôle du Parlement n’a pas changé suite à cette révision car la majorité est toujours aussi disciplinée face à l’exécutif. La revalorisation du travail en commission, dans lequel le rapporteur joue désormais un rôle prépondérant d’interlocuteur entre la majorité et le Gouvernement, n’a ainsi aucune conséquence puisque le fait majoritaire s’y impose avec autant de force qu’en séance. Cette dernière est d’ailleurs plus contrainte, plus brève et plus manichéenne. Le seul rééquilibrage a ainsi eu lieu entre le groupe majoritaire et le Gouvernement, le président de groupe, de simple soutien, devient interlocuteur. Les relations entre majorité et opposition n’ont donc pas changé, pour ce faire, il serait nécessaire de substituer au couple délibérants / exécutants, le couple gouvernants / opposants.

Conclusion de Monsieur Edouard Balladur

Monsieur Balladur a été amenée à conclure cette journée d’étude ayant présidé les travaux du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions qui ont servi de fondement à la révision constitutionnelle de 2008. L’ancien Premier ministre a insisté sur la nécessité que la mise en œuvre de cette réforme soit conforme à son esprit tout en soulignant la difficulté à abandonner trente ans de pratique politique fondée sur la supériorité de l’exécutif, cette « culture d’autorité et de discipline ». Cette évolution des mœurs est nécessaire pour que la réforme produise tous ses effets qui ne seront ni immédiats ni spectaculaires. Il a enfin mentionné les difficultés d’application qui devront être surmontées :

– Quant au partage de l’ordre du jour

– Quant au droit de tirage

– Quant au contrôle des nominations par le Parlement

– Quant à la nécessité de faire primer le droit constitutionnel sur le droit européen des droits de l’Homme

Monsieur Balladur a enfin insisté sur le fait que le régime reste mixte et qu’une cohabitation demeure possible et supportable seulement si le Président de la République et le Premier ministre gardent en vue l’intérêt général.

ParCollectif l'Unité du Droit (CLUD)

Colloque : Droits du travail & des fonctions publiques (30 septembre & 01 octobre 2010)

Le Collectif L’Unité du Droit a décidé de prendre en charge l’organisation ponctuelle de colloques afin de faire se rencontrer les différents acteurs du Droit autour de la notion même d’Unité du Droit qu’il défend ardemment. Son premier et principal axe de recherche tourne autour des droits des travailleurs (publics et privés).

Déjà plusieurs journées de colloques internationaux ont vu le jour sous la direction matérielle & scientifique du Clud et les deux premières se sont déroulées comme suit :

le 30 septembre 2010, à l’Université Paris Ouest, pour la 1ère journée du colloque « Droit(s) du travail & des fonctions publiques : Unité(s) du Droit » ;
le 01 octobre 2010, à l’Université Paris Ouest, pour la 2ème journée du colloque « Droit(s) du travail & des fonctions publiques : Unité(s) du Droit » ;

Les actes de ces journées ayant été publiés (Touzeil-Divina Mathieu & Sweeney Morgan (dir.), Droits du travail et des fonctions publiques : Unité(s) du Droit ? ; L’Epitoge ; 2012), nous avons décidé de présenter ici non le programme du colloque mais la préface de la publication qui en fut issue.

Préface aux actes publiés de ces deux journées

Un droit commun des travailleurs ?

Mathieu Touzeil-Divina & Morgan Sweeney,
Chercheurs en droits public & privé du travail,
Coorganisateurs des colloques, Présidents du Collectif L’Unité du Droit

Les présents actes sont issus des deux premières journées d’un colloque organisé par l’association Collectif L’Unité du Droit (www.unitedudroit.org) à l’automne 2010 à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense et ce, en collaboration, principalement, avec deux des laboratoires (de droit public (Crdp) et de droit privé (Irerp)) de cette institution ainsi que du laboratoire Themis-Um de l’Université du Maine.

Qu’en soient ici remerciés tous les artisans et les participants, tous les contributeurs et les soutiens. Au premier rang de ces derniers figurent M. le doyen Waquet, M. le recteur Fortier ainsi que MM. les professeurs Conan, Dord, Favennec-Hery, Gohin, Guglielmi, Lyon-Caen, Melleray, Romagnoli et Wolmark. Merci à eux d’avoir cru en cette « aventure » et d’avoir ainsi soutenu et encadré nos travaux en présidant notamment la plupart des ateliers et tables rondes de ces deux journées nanterroises. Ces dernières furent placées sous le signe et la notion « d’Unité du Droit » tels que définis et présentés par les professeurs Bonnet & Touzeil-Divina[1].

Les présents travaux s’inscrivent alors dans la continuité de précédentes recherches relatives à la confrontation des mondes et des droits du travail et des fonctions publiques. En effet, depuis la création et la reconnaissance d’un statut légal et réglementaire pour les fonctionnaires de la République, et même avant la Loi Thorez du 19 octobre 1946, plusieurs auteurs ont décrit, parfois avec angoisse ou au contraire avec optimisme, les rapprochements, les influences ou encore les conflits nés de cette opposition entre droits des travailleurs privés et publics[2].

A Nanterre, et conséquemment dans les présentes pages issues de nos premiers travaux[3], il a donc été question non seulement de poursuivre cet état des lieux, ces recherches sur la confrontation et les influences des droits privé et public du travail, mais cela a aussi été l’occasion de proposer, de critiquer et d’appréhender l’avenir.

Combien de temps l’opposition public / privé – en droit des travailleurs – s’imposera-t-elle encore en France alors que certains pays ne la connaissent pas ou l’ont plus ou moins abandonnée ? Et, surtout, est-ce souhaitable ? S’agit-il en outre d’un simple « découpage » académique qui suivrait la summa divisio si chère aux universitaires nationaux ? C’est précisément cet axe qui a servi d’ouverture à nos recherches (Touzeil-Divina ; p. 9 et s.) ; les racines académiques de la matière d’enseignement « droit du travail » étant exhumées parmi les travaux de la doctrine … publiciste !

I. Ces origines rappelées, il s’est d’abord agi de tenter une nouvelle approche des acteurs positifs d’un droit hypothétiquement commun des travailleurs. Alors, a-t-on assisté aux redécouvertes ou réappropriations des notions de « travailleur » au prisme notamment des normes constitutionnelles et européennes (Font ; p. 39 et s.) et même « d’employeur ». Est alors réaffirmé le constat suivant selon lequel les travailleurs et employeurs publics et privés ne sont pas dans une situation totalement identique (qu’on songe ainsi et par exemple à l’origine distincte de leurs obligations (contractuelles ou unilatérales) ou à la finalité de celles-ci (intérêts de l’entreprise, privés ou général)). Néanmoins, « malgré leur part irréductible d’autonomie, ces deux droits peuvent être considérés comme des faux jumeaux, partageant quelques gènes en commun. Le fait d’abriter et de construire un rapport de pouvoir est incontestablement de ceux-là » (Fabre ; p. 65 et s.). Toute aussi topique est l’étude de l’encadrement des pouvoirs de l’employeur public ou privé et ce, particulièrement, à l’occasion des transferts de travailleurs (Tissandier ; p. 53 et s.).

II. Cela dit, ont alors été exposées les influences exercées concomitamment par les droits privé et public du travail : d’abord, par le biais de la rémunération (au mérite ?) qui, dans la fonction publique étatique, prend officiellement pour modèle le droit du travail (Nadal ; p. 87 et s.) ; ensuite par l’imitation, en droit privé, de la technique publiciste disciplinaire (Le Berre ; p. 99 et s.).

Enfin, pour les situations à venir, émergent notamment deux questionnements quant à l’introduction d’un véritable droit à la négociation collective en droit public et quant à la richesse de la comparaison de concepts communs, mais à teneurs différentes, tels le détachement et la mise à disposition (Mihman ; p. 121 et s.). On constatera donc de véritables influences à l’œuvre sans toutefois que s’exercent nécessairement des synergies entre les droits du travail et des fonctions publiques. En effet, « tous deux semblent prendre place des deux côtés d’un miroir, l’autre n’offrant finalement qu’un reflet inversé » (Ferkane ; p. 129 et s.).

III. L’étude des droits et libertés des travailleurs montre également la reconnaissance de droits fondamentaux communs mais aux modalités la plupart du temps différenciées. Ainsi, en matière syndicale, semblerait-il que l’on « consacre plus un droit de négocier qu’une véritable reconnaissance des conventions collectives dans les fonctions publiques » (Durlach ; p. 141 et s.). De même, les spécificités de l’emploi public légitiment-elles, par exemple, une restriction plus forte de la liberté d’expression des fonctionnaires (Turgis ; p. 153 et s.). Il est alors particulièrement éclairant de comparer le modèle italien d’accès à l’emploi et ce, à la lumière de la liberté européenne de circulation des travailleurs (Cavallo-Perin & Gagliardi ; p. 169 et s.).

IV. Constatons pour conclure (Gohin ; p. 247 et s.) : « Le champ d’application des règles dans la fonction publique, comme dans le droit du travail, s’inscrit dans une démarche à la fois statutaire (la qualité de salarié) et à la fois organique (le statut de l’employeur) » (Moniolle ; p. 193 et s.). Peut-on donc vraiment rêver ce droit commun des travailleurs que l’étude de la notion d’emploi permettrait peut-être de révéler (Sweeney ; p. 205 et s.) ? D’aucuns en appellent à une unification des droits public et privé du travail et certains rappellent la décroissance du modèle français de fonction publique (Thomas-Tual ; p. 217 et s.). D’autres, enfin, craignent la disparition préjudiciable, au nom du service public, et apparemment programmée, dudit modèle (Koubi ; p. 233 et s.).

Ces travaux en appelleront donc prochainement d’autres qui interrogeront l’existence d’un « droit (commun) des travailleurs » [4].

Toutefois, si de telles convergences juridiques et académiques sont indéniables et si se construit, aux yeux des organisateurs tout du moins, un socle commun, « un » droit des travailleurs, il n’en demeure pas moins certaines spécificités propres aux droits du travail et des fonctions publiques.

Il ne faut effectivement pas omettre que si les influences par-delà la summa divisio public / privé peuvent être (et elles le sont parfois) fructueuses, elles peuvent également devenir destructrices. Il faut alors les dénoncer lorsque les gouvernants nient la spécificité publique (et donc l’intérêt général) en harmonisant par le bas et la précarité un droit commun des travailleurs.

L’unité des droits n’est pas la négation de sa diversité[5].

Athlone, 14 juillet 2011
Morgan Sweeney & Mathieu Touzeil-Divina

[1] Bonnet Baptiste & Touzeil-Divina Mathieu, « Unité du Droit » in Touzeil-Divina Mathieu (dir.), Initiation au Droit ; introduction encyclopédique aux études et métiers juridiques ; Paris, Lgdj ; 2011, p. 282. Il s’agit là du 1^er ouvrage du Collectif L’Unité du Droit ; les présents actes en constituant le 2^nd.

[2] Parmi de nombreux écrits, on retiendra notamment et par ordre chronologique : Rivero Jean, « Droit public et droit privé : conquête ou statu quo ?, Dalloz 1947, chron. XVIII, p. 69 ; Rivero Jean & Savatier Jean, Droit du travail ; Paris, Puf, « Thémis » ; 1956 ; Thomas-Tual Béatrice, Droit de la fonction publique et droit du travail, Rennes 1, 1988 ; Teyssie Bernard (dir.), Droit public et droit social : variations autour d’un thème (colloque de Montpellier ; 14 décembre 1990) ; n° spécial de Droit social ; n° 3 (mars) ; 1991 ; Garbar Christian, Le droit applicable au personnel des entreprises publiques, L.G.D.J. 1996 ; Heas Franck, « L’extension du droit du travail aux agents des collectivités territoriales » in JCP S ; 2008 ; n° 17 ; p. 10 ; Moniolle Carole, Les agents non titulaires de la fonction publique de l’Etat ; entre précarité et pérennité ;; Paris, LGDJ ; 1999 ; Daïoglou Hélène, La gestion de l’emploi précaire dans la fonction publique : vers une logique d’emploi privé ; Aix-en Provence, Puam ; 2009 ; Wolikow Julien, « Fonctionnaires et salariés : différences, convergences », AJFP 2010, p. 172 ; Touzeil-Divina Mathieu, « “ Travaillisation ” ou “ privatisation ” des fonctions publiques », AJFP, 2010, p.228 ; Marc Emmanuelle & Struillou Yves, « Droit du travail et droit de la fonction publique : des influences réciproques à l’émergence d’un “droit de l’activité professionnelle” ? », RFDA 2010, p. 1169 ; Puigelier Catherine, « Du droit de la fonction publique au droit du contrat de travail » in JCP S ; 2010 ; n° 38 ; p. 20 ; Akandji-Kombe Jean-François (dir.), Regards croisés sur le droit social : droit public – droit privé (colloque du Conseil d’Etat ; octobre 2009) ; Paris, Montchrestien ; 2011 ; Pochard Marcel, « 98. Vers un socle commun de droit du travail ? » in Les 100 mots de la fonction publique ; Paris, Puf ; 2011 ; « Que sais-je ? » n°3919 ; p. 120 ; Debord Florence, « Le régime du travail dans l’administration » in SSL ; n° 1494 ; p. 40. (On pense également aux articles et parfois numéros spéciaux issus des revues : Droit social, Droit ouvrier, RFDT, RFAP, AJFP, aux Cahiers de la fonction publique ou encore aux Regards sur l’actualité ou encore dans la Semaine Sociale Lamy).

[3] On annonce en effet, en partenariat avec la Revue Lamy des Collectivités territoriales et le Cnfpt (Inset d’Angers) une troisième journée de colloque (29 mars 2012) relative à la fonction publique territoriale ainsi qu’une quatrième journée (13 mars 2013) relative au secteur hospitalier (Ipag de Nanterre).

[4] Hypothèse notamment soutenue par les deux principaux organisateurs des présents actes in Sweeney Morgan & Touzeil-Divina Mathieu, « Droit des travailleurs (publics et privés) » in Initiation au Droit ; op. cit. ; p. 166 et s. Sous la direction des susdits, un « Traité du droit des travailleurs » est également en préparation.

[5] Conclusion qu’il nous avait déjà été permis d’énoncer dans le numéro spécial (n° 1500) de la revue Semaine Sociale Lamy (2011).

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