Archive annuelle 2011

Avatar ParJosepha DIRRINGER et Morgan SWEENEY

Le principe de représentativité syndicale dans la jurisprudence récente du Conseil d’État II / II

L’atelier « Droit des travailleurs » ici représenté par Morgan Sweeney, Ylias Ferkane & Josepha Dirringer vous propose une étude relative à la réception du principe de représentativité syndicale dans la jurisprudence récente du Conseil d’Etat.

L’étude étant fournie (et donc longue), elle a été scindée en deux articles dont voici la seconde et dernière partie ; la première se trouvant : ici.

 

II – La teneur du principe de représentativité

Le principe de représentativité permet au juge administratif d’apprécier la condition de représentativité, lorsque la loi l’exige mais qu’elle ne fixe pas elle-même la manière de l’apprécier. Autrement dit, le principe de représentativité régit les conditions d’acquisition de la qualité de syndicat représentatif là où la loi du 20 août 2008 ne s’applique pas. Dans cette perspective, le principe de représentativité est une norme supplétive (A). En réalité, celui-ci  revêt une fonction plus essentielle. L’étude de ces deux décisions montre en effet que ce principe fonde, pour les syndicats, un véritable droit de prouver sa représentativité opposable au pouvoir réglementaire (B).

A.    Les conditions d’acquisition de la qualité représentative

Les deux décisions du Conseil d’État témoignent de l’importance accordée par cette juridiction au critère de l’audience. Elles s’inscrivent ainsi dans la continuité d’une jurisprudence administrative qui a toujours accordé une place de choix à ce critère[1]. Elles révèlent également l’importance qui est reconnue par le Conseil d’État à la règle dite de concordance au sein des règles d’acquisition de la qualité représentative. Cette règle impose d’apprécier la représentativité syndicale au niveau géographique et professionnel où est exercée la prérogative invoquée[2]. Cette mise en avant de l’audience et de la règle de concordance est particulièrement significative. En effet, le droit de la représentativité syndicale vient à peine d’être remodelé par la loi du 20 août 2008, loi qui en plus d’avoir promu le critère de l’audience au rang de critère nécessaire pour acquérir la qualité représentative[3],a également redonné une vigueur à la règle de concordance en supprimant la présomption de représentativité.  Ainsi, le principe de représentativité participe de ce mouvement général que connaît le droit de la représentativité syndicale. Il ressort toutefois des deux décisions étudiées que ce principe est mis en œuvre selon des modalités différentes en fonction des prérogatives en jeu et des règles légales applicables.

Dans l’arrêt du 11 octobre 2010, le Conseil d’État tente d’interpréter le principe de représentativité de manière à être le plus près possible des exigences de la loi du 20 août 2008 et de la manière dont l’interprète la Cour de cassation.

Selon les requérants, l’article 2 des statuts précités de la S.N.C.F était illégal, car la représentativité syndicale dans un établissement local aurait dû être appréciée au regard des élections organisées à ce niveau et non au regard de celles organisées au niveau des comités d’établissement. L’article 3 des statuts est également contesté, car la désignation des délégués syndicaux, possible au niveau des établissements locaux lorsqu’y ont été élus des délégués du personnel, n’est ouverte qu’aux syndicats représentatifs ayant recueilli au moins 10% aux élections des comités d’établissement. Les requérants contestaient cette disposition en ce qu’elle serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation. Le Conseil d’État rejette ces arguments. Il considère en effet, au niveau des comités d’établissement aussi bien qu’à celui des établissements locaux, que la représentativité syndicale peut être appréciée en fonction des élections aux seuls comités d’établissement.

Ainsi, la règle de concordance était au cœur du recours pour excès de pouvoir contre la modification des statuts de la S.N.C.F. Le juge administratif se montre pour le moins souple dans le contrôle de la mise en œuvre de cette règle par le pouvoir réglementaire. Il accepte que la représentativité syndicale soit entièrement indexée au niveau des comités d’établissement, alors même qu’existent des élections au niveau plus décentralisé. On est tenté d’y voir là une résurgence de la présomption de représentativité dès lors que l’acquisition de la représentativité au niveau du comité d’établissement permettra de l’être au niveau des établissements locaux. En effet, il est possible de désigner un délégué syndical au niveau de l’établissement local dès lors que le syndicat à l’initiative de la désignation a obtenu 10% des suffrages aux élections des comités d’établissement et alors même qu’il a obtenu un score inférieur aux élections des délégués du personnel. Mais, à l’inverse, un syndicat ne pourra pas désigner un délégué syndical au niveau de l’établissement local dès lors qu’il n’a pas obtenu 10 % des suffrages exprimés aux élections des comités d’établissement et alors même qu’il a obtenu un score supérieur aux élections des délégués du personnel.

La solution contenue dans l’arrêt du 11 octobre 2010 peut être rapprochée de celle retenue un mois plus tard par la chambre sociale de la Cour de cassation. Cette dernière s’est en effet prononcée sur l’aspect judiciaire du litige qui opposait la S.N.C.F et le syndicat Force ouvrière. Plus précisément, elle a été saisie suite à la contestation par la S.N.C.F de la désignation d’un délégué syndical au sein de l’établissement local « Traction et Rhône Loire » par le syndicat Force ouvrière[4].  Dans un arrêt du 10 novembre 2010, la Cour de cassation confirme la décision des juges du fond qui avaient accueilli la demande de la S.N.C.F. Ce syndicat, qui avait obtenu 10 % des suffrages aux élections des délégués du personnel, n’avait pas franchi ce seuil aux élections du comité d’établissement Rhône-Alpes. La Haute juridiction judiciaire décide qu’ « il résulte [de l’article L.2122-1 du Code du travail] que le score électoral participant à la détermination de la représentativité d’un syndicat est celui obtenu aux élections au comité d’entreprise ou au comité d’établissement quand bien même, en application d’un accord collectif, le périmètre au sein duquel le syndicat désigne un délégué serait plus restreint que celui du comité et correspondrait à un établissement au sein duquel sont élus les délégués du personnel »[5]. Cette solution, semblable à celle de l’arrêt commenté, conduit à priver un syndicat ayant obtenu au moins 10% au niveau des établissements locaux de la faculté de désigner un délégué syndical dès lors qu’il n’aura pas obtenu au moins 10% des suffrages exprimés au niveau des comités d’établissement. Cette interprétation s’appuie sur une lecture littérale de l’article L. 2122-1 du Code du travail qui concerne la représentativité syndicale à la fois au niveau de l’entreprise et au niveau de l’établissement. Cet article prévoit en effet que le seuil d’audience pour ces deux niveaux est calculé « au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la désignation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel ». Ainsi, le juge judiciaire refuse d’interpréter cet énoncé à la lumière de la règle de concordance qui aurait permis une appréciation des critères de représentativité syndicale au niveau géographique et professionnel auquel la prérogative est exercée.

De son côté, le juge administratif, plus encore que le juge judiciaire, aurait pu s’écarter d’une interprétation littérale. En effet, l’article L. 2122-1 du Code du travail ne s’imposait pas au pouvoir réglementaire qui pouvait légalement y déroger. Pourtant, en invoquant le principe de représentativité pour contrôler malgré tout la légalité des statuts de la S.N.C.F, le Conseil d’État décide de lui conférer une teneur semblable à la règle qu’applique la Cour de cassation en application de la loi de 2008. Les juges des deux juridictions se sont d’ailleurs, peut-être, entretenus sur cette question. Quoiqu’il en soit,  cette convergence évite une contradiction entre leur jurisprudence respective sur des questions de droit qu’elles connaissent concurremment. Et c’est précisément ce qui s’est produit dans l’affaire qui a donné lieu à la décision qui retient ici notre attention, les juges administratif et judiciaire ayant tous deux été saisis de questions relatives à la représentativité  d’un syndicat au sein de la S.N.C.F.

Il en va autrement dans la décision du 30 décembre 2009. En effet, le Conseil d’État adopte une démarche plus constructive dans la manière d’apprécier la représentativité syndicale, et en particulier s’agissant du critère de l’audience. De même, il se montre plus rigoureux dans la manière dont il met en en œuvre la règle de concordance dont il précise le sens. Cette impression d’une plus grande liberté du juge administratif par rapport à la loi de 2008 s’explique très bien. Ses dispositions ne sont pas applicables à la détermination des syndicats pouvant désigner des membres aux C.E.S. et aux C.E.S.R, et ce même si l’ordonnance de 1958 et le Code général des collectivités territoriales exigent une condition de représentativité. D’ailleurs, elle ne figure pas au visa de la décision.

Le Conseil d’État rappelle que la représentativité des syndicats « doit être appréciée au regard de l’ensemble[6] des critères de représentativité, et notamment de l’ancienneté, des effectifs et de l’audience ». La mention faite à « l’ensemble des critères de représentativité » renvoie-t-elle à l’exigence de cumul des critères instaurée par la loi du 20 août 2008,?  Difficile de ne pas y songer. Pourtant, affirmer que la représentativité syndicale s’apprécie au regard de l’ensemble des critères de représentativité ne signifie par que ceux-ci soient requis cumulativement. Le Conseil d’État semble davantage s’inspirer de sa jurisprudence antérieure, et en particulier de la jurisprudence U.N.S.A[7]. On notera ainsi la préférence faite aux critères de représentativité quantitatifs qui sont les seuls à être expressément mentionnés.

À d’autres égards, la jurisprudence administrative semble indexée sur les choix du législateur. La réforme législative entraîne par contrecoup un revirement de jurisprudence. Cela apparaît s’agissant de l’élection à prendre en compte  pour apprécier le critère de l’audience[8]. En 2004, le Conseil d’État avait apprécié l’audience obtenue par l’U.N.S.A aux élections prud’homales, suivant en cela les conclusions du commissaire du gouvernement, M. Stahl[9]. Ce dernier jugeait en effet plus opportun de prendre en compte les résultats d’une élection organisée au niveau national afin d’apprécier la représentativité d’un syndicat à ce niveau[10]. Dans la décision commentée, le juge administratif prend en compte les élections professionnelles organisées au sein des entreprises et dans les différentes fonctions publiques. Ainsi suit-il sur ce point le choix opéré par le législateur en 2008. En l’espèce, l’Union syndicales Solidaires a recueilli une audience de 1,51 % et 2,5 % aux élections aux comités d’entreprises et de 9,4 %, 8,2 % et 1,3 % aux élections professionnelles organisées dans les différentes fonctions publiques, soit en moyenne, une audience de 7,2 % dans l’ensemble de la fonction publique[11]. Se fondant sur ces résultats, le Conseil d’État juge que l’Union syndicale Solidaires devait être « regardée comme l’une des organisations professionnelles de salariés les plus représentatives au sens de l’article 7 de l’ordonnance du 20 décembre 1958 ». Reste qu’aucun seuil d’audience n’est légalement requis.

Finalement, le juge administratif semble vouloir forger sa propre méthode d’appréciation du critère de l’audience : il détermine non seulement le niveau d’audience qu’il lui paraît adéquat, mais également la méthode pour la calculer.

Le choix opéré sur ce point par le Conseil d’État peut s’expliquer par des considérations liées à l’espèce et qui sont différentes de celles présentes dans l’arrêt U.N.S.A. Cette dernière organisation syndicale invoquait l’exercice d’une prérogative n’intéressant que le secteur privé ainsi que le secteur public relevant du Code du travail, à savoir siéger au sein de la commission nationale de la négociation collective. L’Union syndicale Solidaires entendait quant à elle représenter l’ensemble des travailleurs, salariés comme fonctionnaires. Ainsi, la prise en compte des élections prud’homales, ouvertes aux seuls salariés, n’aurait pas pu permettre d’apprécier la représentativité de cette organisation à l’égard des fonctionnaires. De plus, une telle prérogative n’entre pas dans le champ d’application des dispositions du Code du travail ce qui explique pourquoi le Conseil d’État se réfère au principe de représentativité[12]. Ainsi, le nouveau choix opéré au sujet  des élections à prendre en compte tient moins à la réforme législative qu’à un souci des juges de faire coïncider l’appréciation de l’audience avec le niveau géographique et professionnel de la prérogative en cause. Bref, de subordonner, de manière générale, l’appréciation de la représentativité syndicale, et en particulier, celle du critère de l’audience, au respect de la règle de concordance. C’est ce même souci que l’on retrouve  lorsqu’ était demandé au juge administratif, dans un second temps, de se prononcer sur la représentativité de l’Union syndicale solidaires et par là même sur sa capacité à désigner des membres au sein des conseils économiques et sociaux régionaux : « la représentativité s’apprécie, pour la composition d’un organisme au niveau territorial ou professionnel auquel il siège »[13].

Il ajoute ensuite qu’« il appartient aux autorités administratives de mesurer la représentativité des syndicats appelés à y [dans l’organisme régional] siéger en fonction de leur résultat aux diverses élections professionnelles au niveau régional ». En l’espèce, était en cause la représentativité au niveau régional du syndicat, sans considération pour le secteur d’activité dans lequel le syndicat était implanté, en l’occurrence l’ensemble du secteur public. Cette référence aux élections professionnelles au niveau régional doit être entendue de deux manières. D’une part, il s’agit d’élections organisées au niveau de la région. Voilà qui n’est pas sans évoquer les élections nouvellement instaurées, dans le cadre la réforme de la représentativité syndicale, afin de prendre en compte les voix des salariés travaillant dans de très petites entreprises en vue d’apprécier la représentativité des syndicats au niveau de la branche. L’on a opté, en effet et là aussi, en faveur d’un scrutin régional[14]. D’autre part, il s’agit des élections organisées au sein de la région, mais à un niveau inférieur. Les résultats pris en compte auront été préalablement consolidés au niveau de chaque région. Par exemple, seront prises en compte les élections des délégués du personnel et des membres au comité d’entreprise qui ont eu lieu dans les entreprises ayant leur siège dans la région ou dans l’établissement employant des salariés dans la région.

Au-delà de la manière dont le juge apprécie la représentativité des syndicats et notamment leur audience, qui varie selon les prérogatives et les dispositions légales applicables, il demeure que ces deux décisions illustrent la centralité désormais conférée aux élections professionnelles en matière de représentativité syndicale. Encouragée aussi bien par le législateur que par les juges judiciaires et administratifs, l’importance donnée au processus électoral modifie substantiellement le sens du vote des salariés. En effet, élire des représentants à une instance dotée d’un pouvoir d’une part décisionnel en matière sociale et culturelle et d’autre part consultatif en matière économique, diffère substantiellement de l’acte de voter pour des représentants ayant vocation à  signer des conventions collectives. De plus, la légitimité des acteurs syndicaux est de moins en moins construite à partir des effectifs d’adhérents ou d’une aptitude à représenter les travailleurs, mais de plus en plus à partir des résultats électoraux. Ce changement a nécessairement une conséquence sur la manière dont se noue la relation entre représenté et représentant, laquelle pourra connaître à l’avenir les mêmes difficultés que celle qui existe en matière de représentation politique.

Ce faisant, les juges entendent faire coïncider la mesure de l’audience avec le champ de compétence dévolu à l’institution du conseil économique et social régional. Cette recherche d’une coïncidence tend à créer une cohérence entre les représentants des salariés et la collectivité représentée. La volonté de renforcer ainsi la légitimité des acteurs syndicaux à travers un principe général de représentativité conduit-elle le juge administratif à esquisser un droit des organisations syndicales à représenter les salariés ?

B.   Vers un droit des organisations syndicales à représenter ?

Les deux décisions commentées précisent les droits reconnus aux organisations syndicales qui trouvent leur fondement dans le principe de représentativité. Dans la décision du 30 décembre 2009, le Conseil d’État semble reconnaître aux organisations syndicales le droit de prouver leur représentativité (a). Le juge administratif ajoute un second droit : celui d’exercer les prérogatives attachées à la qualité représentative (b).

a)      Droit de prouver sa représentativité

À travers le principe de représentativité, le Conseil d’État n’entend pas seulement définir les règles d’acquisition de la qualité de syndicat représentatif dans les hypothèses qui ne relèvent pas du champ d’application des règles légales contenues dans le Code du travail. Il semble aller plus loin et reconnaître un droit des syndicats à prouver leur représentativité. Finalement, la reconnaissance d’un tel droit serait cohérente avec l’abandon – quoique progressif – de la présomption de représentativité. La représentativité prouvée devient le mode normal d’acquisition de la qualité représentative, qui doit être ouverte à toutes les organisations syndicales.

Dans la décision du 11 octobre 2010, la contestation ne portait pas directement sur l’impossibilité d’apporter la preuve de sa représentativité. Elle concernait les cadres d’appréciation des critères de représentativité, en particulier celui de l’audience électorale. Pour le Conseil d’État, le droit de prouver sa représentativité n’est pas absolu. Ce droit n’implique pas de prendre en compte les résultats obtenus au niveau des établissements locaux. Sans doute le droit de prouver sa représentativité à un niveau de représentation n’est-il pas sans considération des prérogatives qui sont en jeu. Ainsi, le choix de ne pas prendre en compte les résultats des élections aux établissements locaux empêche seulement à certains syndicats de désigner un délégué syndical. En revanche, la prise en compte des résultats au niveau des comités d’établissement s’explique, du fait qu’il s’agit du niveau le plus décentralisé où peuvent être négociés les accords collectifs au sein de la S.N.C.F, prérogative essentielle des délégués syndicaux. Autrement dit, le droit de prouver sa représentativité qui apparaît dans l’arrêt du 11 octobre 2010, ne consiste pas en un droit de choisir les cadres d’appréciation de la représentativité syndicale, mais consiste plus exactement en un droit de prouver sa représentativité dans un cadre de représentation déterminé afin d’y exercer les prérogatives qui sont attachées à la qualité de syndicat représentatif.

Cela apparaît clairement dans la décision du 30 décembre 2009. Sur le fondement de l’article R. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales, le Premier ministre entendait empêcher aux organisations syndicales non représentatives au niveau national de pouvoir désigner les membres au  C.E.S.R[15]. Ce faisant, certaines organisations syndicales, dont l’Union syndicales Solidaires n’avait pas eu  l’occasion d’apporter la preuve de leur  représentativité au niveau considéré, à savoir la région. Dès lors, l’invocation du principe de représentativité par le juge administratif a permis d’imposer au Gouvernement de faire la mesure de la représentativité des organisations syndicales au niveau considéré. Toutefois, le principe de représentativité n’a pas vocation à imposer, comme unique mode d’acquisition de la représentativité, la représentativité prouvée. Ainsi le gouvernement peut-il prévoir que sont représentatives au niveau régional les organisations syndicales représentatives au niveau national[16].  L’arrêt du Conseil d’État n’empêche pas le pouvoir réglementaire d’imposer, par le jeu de présomptions notamment, certains interlocuteurs sociaux. Néanmoins, les « préférences » de l’administration ne peuvent pas priver les organisations syndicales de l’occasion d’apporter la preuve de leur représentativité.

Ce droit des organisations syndicales de prouver leur représentativité apparaît avec  plus de clarté dans la décision du 30 décembre 2009. Ainsi, le Conseil d’État y affirme qu’ « il appartient aux autorités administratives de mesurer la représentativité des syndicats appelés à y siéger en fonction de leurs résultats aux diverses élections professionnelles au niveau régional, sans pouvoir interdire à un syndicat qui ne serait pas représentatif au niveau national de participer directement ou indirectement […] à la composition de cet organe ». Il convient de rappeler que l’article R. 4134-1 du Code en vigueur à l’époque de la décision instaurait une présomption de représentativité en faveur des organisations syndicales au niveau national. Bénéficiaient de cette présomption, outre les cinq organisations syndicales déclarées représentatives au niveau national interprofessionnel par l’arrêté du 31 mars 1966, l’U.N.S.A. et la F.S.U en considération de leur représentativité acquise dans la fonction publique. Cette présomption a bénéficié en réalité à l’Union syndicale Solidaires dès lors que le Conseil d’État a reconnu qu’elle devait être considérée comme l’une des organisations les plus représentatives. Pour autant, ce dernier prend soin de rappeler  qu’un syndicat même non déclaré représentatif au niveau national, a la faculté de prétendre à exercer une prérogative au niveau national. Ne bénéficiant pas de la présomption, il importe nécessairement qu’il puisse apporter la preuve de sa représentativité en démontrant qu’il satisfait aux critères. On voit bien ainsi se dessiner un droit des organisations syndicales à prouver leur représentativité en dépit de la volonté de l’État d’effectuer une sélection parmi elles.

On doit à cet égard mentionner la jurisprudence de la Cour de cassation. Dans un arrêt rendu le 10 mars 2010[17], la chambre sociale, interprétant l’article L. 2121-1 du Code du travail à la lumière des alinéas 6 et 8 du Préambule de la Constitution de 1946, juge qu’en dépit de la présomption de représentativité maintenue par les dispositions transitoires, celles-ci « n’excluent pas qu’un syndicat qui ne bénéficie pas de cette présomption puisse établir sa représentativité, soit par affiliation postérieure à l’une des organisations syndicales représentatives au niveau national ou interprofessionnel, soit en apportant la preuve qu’il remplit les critères énoncés à l’article L. 2121-1 du Code du travail dans sa rédaction issue de cette loi, à la seule exception de l’obtention d’un score électoral de 10 % auquel il devra satisfaire dès les premières élections professionnelles organisées dans l’entreprise ». Ainsi, si une organisation syndicale ne figure pas parmi celles définies par les dispositions transitoires comme bénéficiant d’une présomption de représentativité, elle n’en conserve pas moins, au nom de la liberté syndicale, un droit de prouver sa représentativité. Ce droit justifie, par exception et de manière transitoire, que soit écarté le critère de l’audience électorale. En revanche, l’existence d’un droit des syndicats à prouver leur représentativité n’empêche pas qu’elle soit contestable. Ni la solution de la Cour de cassation ni celle du Conseil d’État n’instaurent de présomption de représentativité, même simple. Le droit de prouver sa représentativité conduit en effet à faire peser la charge de la preuve sur le syndicat et non sur celui qui la conteste, à l’exception des critères de l’indépendance et du respect des valeurs républicaines qui sont  présumés satisfaits.

b)      Le droit d’exercer les prérogatives attachées à la qualité représentative

Les organisations syndicales ont « une vocation naturelle » à représenter les salariés et donc à exercer les prérogatives afférentes à cette fonction. Néanmoins, les pouvoirs publics peuvent limiter le nombre des organisations syndicales représentatives par le jeu des critères de représentativité. Ce faisant ceux-ci constitueraient une technique étatique de sélection parmi les organisations syndicales légalement constituée ? Ainsi, la loi de 2008 en posant le critère d’une audience minimale de 10% pour être représentatif fixe un plafond de dix organisations syndicales représentatives dans l’entreprise. Une telle sélection des syndicats pour l’exercice de prérogatives syndicales, telles que la négociation collective, a d’ailleurs été entérinée par la C.E.D.H. dans une décision ancienne[18].

En principe, il revient au législateur, ou à défaut au pouvoir réglementaire, de définir soit les critères de représentativité, soit les prérogatives attachées à la qualité représentative. Or, dans la décision du 30 décembre 2009, le juge administratif redéfinit lui-même les conditions d’exercice de la prérogative. En effet, au nom du principe de représentativité, le juge impose « au pouvoir réglementaire soit de prévoir la représentation directe des organisations syndicales représentatives dans l’organisme concerné, soit, si le nombre de celles-ci est supérieur au nombre des sièges qui leur sont réservés, d’assurer la participation de l’ensemble de ces organisations syndicales représentatives au processus de désignation de leurs représentants ». Ainsi, la désignation des membres du C.E.S.R[19] se fait soit par nomination directe, soit par nomination indirecte, c’est-à-dire par participation au processus de désignation. Il est remarquable que le Conseil d’État ait pris soin de définir les modalités d’exercice de la prérogative, alors même que la contestation portait sur la seule qualité représentative de l’Union syndicale Solidaires. Le juge administratif complète substantiellement l’article R. 4134-3 du code général des collectivités territoriales, qui prévoit simplement en son alinéa 2 : « Les représentants des organisations syndicales de salariés sont désignés par les unions, fédérations et comités régionaux ou départementaux compte tenu notamment de leur représentativité dans la région ». Cette jurisprudence permet d’assurer une certaine effectivité à la représentativité en imposant au pouvoir réglementaire de toujours s’assurer que l’organisation syndicale puisse, même de manière indirecte, exercer la prérogative visée.

Cette dernière solution contraste avec celle de l’arrêt du 11 octobre 2010. En effet, la solution retenue par le Conseil d’État permet des hypothèses dans lesquelles une organisation n’est pas représentative au niveau d’un comité d’établissement, mais est majoritaire plus localement. Ce faisant, faute de remplir les critères de représentativité au niveau adéquat, le syndicat ne pourra pas exercer les prérogatives attachées à la qualité représentative. Une telle solution est critiquable, car même si la négociation ne se tient pas au niveau des établissements locaux, le délégué syndical peut y exercer d’autres prérogatives attachées à la représentativité, comme présenter des revendications, représenter et assister les salariés de l’établissement, etc.

La confrontation des deux arrêts cause un malaise. La première décision, relative au Conseil économique et social, affirme de manière ferme le principe de représentativité, au point d’en déduire les modalités possibles de l’exercice de la prérogative. Dans la seconde décision, ce principe est affaibli, car une distorsion entre cadres de représentation et exercice de la prérogative est autorisée. Ce faisant, certaines prérogatives qui ont toute vocation à être exercées à des niveaux inférieurs ne peuvent plus l’être par des syndicats implantés localement. Ces solutions sont d’autant plus paradoxales que dans la première décision, la prérogative visée ne consistait qu’en la nomination de représentants dans un organe consultatif tandis que dans la seconde décision les prérogatives en jeu, du moins nous semble-t-il, étaient plus substantielles. La vigueur du principe de représentativité serait-elle inversement proportionnelle à l’importance de la prérogative exercée ?

Josépha DIRRINGER – Ylias FERKANE – Morgan SWEENEY


[1] V.par exemple, CE, 5 novembre 2004, UNSA, n° 257878, Revue de droit public, n°4, 2005, p. 919, note G. Tusseau.

[2] Cf. notamment, Soc, 26 janvier 2006, J.C.P. éd. S. 2006.1253, B. Gauriau, « à propos de quelques accords relatifs au droit syndical d’entreprise » ; G. Borenfreund, « La reconnaissance de la représentativité syndicale, quelques interrogations autour de trois décisions », Dr. Soc. 2006, p. 869.

[3] Article L. 2122-1 relatif à la représentativité syndicale au niveau de l’entreprise et de l’établissement, article L. 2122-5 relatif à la représentativité au niveau de la branche professionnelle et l’article L. 2122-9 relatif à la représentativité au niveau national interprofessionnel.

[4] Cf. M. Grévy, « Droit administratif du travail », Dr. ouv. 2011, p. 339.

[5] Soc, 10 novembre 2010, n° pourvoi 09-72.856 (F-S P+B), R.D.T. 2011, p. 24, note G. Borenfreund.

[6] Souligné par nous.

[7] C.E. Ass, 5 novembre 2004, U.N.S.A., n° 257878, Revue de droit public, n° 4, 2005, p. 919, note G. Tusseau.

[8] Dans l’arrêt commenté, l’audience est le critère au regard duquel le Premier Ministre avait refusé de reconnaître l’Union syndicale Solidaires représentative l’empêchant de désigner des représentants au C.E.S.

[9] J.-H. Stahl, « La question de la représentativité de l’U.N.S.A. Conclusions de J.-H. Stahl, commissaire du gouvernement», Dr. Soc. 2004, p. 1098.

[10] Sur les avantages et inconvénients de prendre en compte les résultats des élections prud’homales ou bien ceux des élections professionnelles, voir les indications très éclairantes à ce sujet du rapport Hadas-Lebel, 2006, Pour un dialogue social efficace et légitime : représentativité et financement des organisations professionnelles et syndicales.

[11] On remarquera à cet égard qu’il ne s’agit pas d’une moyenne arithmétique, mais d’une moyenne pondérée par les effectifs des différentes fonctions publiques.

[12] Cf. supra I. A.

[13] Ainsi, la règle de concordance semble admettre qu’un syndicat soit représentatif au niveau géographique et non au niveau professionnel. Et inversement. Cela ressort de l’emploi de la conjonction de coordination « ou ».

[14] Loi n° 2010-1215 du 15 octobre 2010. Il peut s’agir également de l’élection au comité d’établissement de la S.N.C.F qui a lieu au niveau régional.

[15] L’article a été modifié par le décret n° 2011-112 du 27 janvier 2011 relatif à la composition et au renouvellement des conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux. Désormais, le deuxième collège « comprend des représentants des organisations syndicales de salariés les plus représentatives ».

[16] Ainsi, l’article L. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales dans sa version telle que contestée par l’Union syndicale SOIDAIRES réservait la désignation des membres du conseil social et économique régional aux syndicats représentatifs au niveau national ainsi qu’à l’Union nationale des syndicats autonomes et à la Fédération syndicale unitaire.

[17] Soc, 10 mars 2010, R.D.T. 2010, p. 308, obs. G. Borenfreund.

[18] C.E.D.H. 27 octobre 1975, Cour plénière, Syndicat national de la police belge, série A n°19 ; C.E.D.H. 12 novembre 2008, Demir et Byakara contre Turquie, R.D.T. 2009, p. 288, note N. Hervieu.

[19] Devenu le conseil économique, social et environnemental régional.

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Le principe de représentativité syndicale dans la jurisprudence récente du Conseil d’État I / II

L’atelier « Droit des travailleurs » ici représenté par Morgan Sweeney, Ylias Ferkane & Josepha Dirringer vous propose une étude relative à la réception du principe de représentativité syndicale dans la jurisprudence récente du Conseil d’Etat.

L’étude étant fournie (et donc longue), elle a été scindée en deux articles dont voici la première partie ; la seconde se trouvant : ICI.

Au moment où le droit de la représentativité syndicale vient de connaître une importante rénovation, le juge administratif a récemment réaffirmé, par deux fois,  l’existence d’un principe de représentativité auquel il a attribué la valeur de principe général du droit. Deux décisions qui mises bout à bout, permettent de révéler la teneur de ce principe jurisprudentiel.

La première décision a été rendue le 11 octobre 2010[1]. En l’espèce, deux syndicats avaient saisi  le Conseil d’État afin d’obtenir l’annulation d’une décision interministérielle du 6 mars 2009 modifiant les statuts relatifs aux relations collectives au sein de la S.N.C.F. Les syndicats requérants contestaient la légalité externe et la légalité interne de la modification des statuts de la S.N.C.F. S’agissant de la légalité externe, ils considéraient que la procédure d’adoption des nouveaux statuts s’était déroulée  en l’absence de consultation préalable du comité d’entreprise. Ce à quoi  la Haute juridiction administrative répond  qu’il n’existait aucune disposition législative ou réglementaire imposant la consultation du comité d’entreprise ou des comités d’établissements. Sur le plan de la légalité interne, ils demandaient à ce que les articles 2 et 3 du statut de la S.N.C.F, modifiés par la décision interministérielle attaquée, soient annulés.  Le nouvel article 2 précise que les organisations représentatives, tant au niveau de l’entreprise qu’au niveau de l’établissement local, sont celles qui ont recueilli au moins 10% des suffrages exprimés aux élections des comités d’établissement. L’article 3 nouveau, relatif à la désignation des délégués syndicaux, prévoit quant à lui, que ceux-ci seront désormais dans le même cadre que celui des comités d’établissement ou, le cas échéant, dans le même que celui des établissements locaux lorsqu’y ont été élus des délégués du personnel[2]. Il était reproché à la décision interministérielle sa non-conformité avec les dispositions de l’article L. 2143-3 du Code du travail relatif à la désignation des délégués syndicaux. Cet argument est rejeté par le Conseil d’État sur le fondement de l’article L. 2111-1 du Code du travail. Cette disposition pose le principe de l’application du Code du travail aux personnes publiques employant du personnel dans les conditions du droit privé. Ce principe est néanmoins assorti d’une exception qui habilite le pouvoir réglementaire à déroger aux dispositions légales relatives aux relations collectives de travail lorsqu’il détermine le statut des agents des établissements publics industriels et commerciaux[3]. En outre, les requérants invoquaient les limites de la compétence du pouvoir réglementaire. Les deux organisations syndicales considéraient en effet que les règles relatives à la représentativité syndicale et à la désignation des délégués syndicaux relevaient de la seule compétence du législateur. Plus particulièrement, ils soutenaient que ces matières relevaient des principes fondamentaux du droit du travail tels qu’ils sont visés par  l’article 34 de la Constitution. Ce motif d’illégalité est également rejeté par le Conseil d’État. Selon ce dernier, les statuts comme l’arrêté interministériel ne méconnaissent pas le principe de représentativité, principe général du droit, et ne contiennent aucune erreur manifeste d’appréciation. Au surplus, le principe d’égalité et le principe de participation énoncé à l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946 ont été respectés.

Le second arrêt, plus ancien, a été rendu par la haute juridiction administrative le 30 décembre 2009[4]. Le contentieux porté devant le Conseil d’État concernait deux décisions de refus adressées à l’Union syndicale Solidaires. Celle-ci avait demandé au Premier ministre de modifier la liste prévue à l’article 2 du décret du 4 juillet 1984, mentionnant les organisations syndicales pouvant désigner un représentant au conseil économique et social (C.E.S.). Elle avait également sollicité la modification de l’article R.4134-1 du Code général des collectivités territoriales qui concerne la désignation des membres au sein des conseils économiques et sociaux régionaux (C.E.S.R)[5].

Une première question portait sur la qualité d’organisations professionnelles de salariés les plus représentatives, au sens de l’article 7 de l’ordonnance du 27 décembre 1958 relatif à la composition du C.E.S. Le Conseil d’État censure le refus implicite du Premier ministre de modifier les dispositions contestées. Selon l’ordonnance de 1958, une organisation syndicale de salariés peut siéger au C.E.S. alors même qu’elle n’est représentative que dans la fonction publique. À cet égard, le Conseil d’État relève l’audience de l’Union syndicale Solidaires dans la fonction publique d’État (9,4%), dans la fonction publique hospitalière (8,2 %) et dans la fonction publique territoriale (1.3%) et conclut finalement que l’audience obtenue est, en moyenne pondérée, de 7, 2% dans l’ensemble de trois fonctions publiques. Ce résultat est suffisant aux yeux du juge administratif : l’Union syndicale Solidaires devait donc être regardée comme l’une des organisations professionnelles de salariés les plus représentatives, peu important que son audience demeure encore trop réduite dans le secteur privé[6].

S’agissant de la participation aux C.E.S.R., la censure prononcée par le Conseil d’État s’appuie sur deux arguments. Tout d’abord, les juges rappellent que l’article R. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales alors en vigueur disposait que « le deuxième collège des conseils économiques et sociaux régionaux comporte des représentants des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national ». Ensuite, ils précisent que, même en l’absence de toute disposition législative, le pouvoir réglementaire ne saurait méconnaître le principe général de représentativité. Ce principe impose « soit de prévoir la représentation directe des organisations syndicales représentatives dans l’organisme concerné, soit, si le nombre de celles-ci est supérieur au nombre des sièges qui lui sont réservés, d’assurer la participation de l’ensemble de ces organisations syndicales représentatives au processus de désignation de leur représentant » (représentation indirecte). Ensuite, la haute juridiction administrative rappelle que la représentativité s’apprécie dans le respect de la règle de concordance, c’est-à-dire au niveau territorial ou professionnel où est implantée l’institution. Au regard de ce principe, il appartient donc aux autorités administratives de « mesurer la représentativité des syndicats appelés à siéger [dans les C.E.S.R.] en fonction de leurs résultats aux diverses élections professionnelles au niveau régional ». De plus, ces autorités ne peuvent interdire à un syndicat qui ne serait pas représentatif au niveau national de participer directement ou indirectement à la composition de l’organe régional. Le Conseil d’État conclut en accueillant la demande de l’union syndicale Solidaires. Il considère que cette organisation compte désormais parmi les organisant représentatives au niveau national au même titre que l’U.N.S.A et que la F.S.U et qu’ainsi le Premier ministre ne pouvait lui refuser le droit de désigner des représentants au sein des C.E.S.R.

Si ces deux décisions ont été rendues à la suite d’un recours pour excès de pouvoir, elles donnent à voir deux dimensions de la représentativité syndicale bien différentes. Le premier arrêt intéresse la représentativité syndicale d’une manière semblable à ce que connaît généralement le droit du travail. La représentativité syndicale a en effet vocation à établir la capacité des syndicats à représenter les travailleurs face à l’employeur. De manière plus originale, le second arrêt intéresse la représentativité syndicale en tant qu’elle vise à s’assurer de la capacité des syndicats à représenter les travailleurs face aux autorités publiques. La représentativité syndicale s’inscrit dès lors moins dans une logique professionnelle que dans une logique institutionnelle. Dans le contexte juridique actuel, l’attention est largement portée sur la première de ces deux dimensions. La jurisprudence récente de la Cour de cassation en la matière  y invite certainement. Il ne faut pas pourtant  négliger la seconde. La compréhension de la représentativité syndicale peut en effet être enrichie par l’examen du regard peu connu du juge administratif. En effet, ce dernier appréhende ces deux dimensions de la représentativité syndicale, professionnelle et institutionnelle, à travers un seul et même principe, le principe de représentativité. Finalement, l’étude de ces deux décisions permet de saisir la représentativité syndicale par delà la summa divisio droit privé droit public. Ce faisant, l’affirmation de ce principe tend à donner à la représentativité syndicale une unité (I) sans pourtant qu’il en découle une quelconque unicité tant la teneur de ce principe revêt des implications normatives diverses (II).

 I. L’affirmation du principe de représentativité par le juge administratif

Le principe de représentativité apparaît aux yeux du juge administratif comme un principe « applicable à l’ensemble des relations collectives de travail » (A). Ainsi entend-il attribuer à la représentativité syndicale un degré de généralité lui permettant de contrôler la légalité des actes administratifs affectant le pouvoir de représentation des organisations syndicales. C’est ainsi que, de manière tout à fait commune, le Conseil d’État invoque l’existence d’un principe général du droit. Il informe par la même la valeur juridique de celui-ci au sein de la hiérarchie des normes (B).

A.    Un principe applicable à l’ensemble des relations collectives de travail

Affirmer que le principe de participation a vocation à s’appliquer à l’ensemble des relations collectives de travail est, semble-t-il, plus significatif que de reconnaître à une disposition du Code du travail un champ d’application plus large que la matrice dont elle est issue[7]. À cet égard, il semble que les deux décisions commentées marquent une évolution par rapport à la jurisprudence antérieure.

Le principe de représentativité a été découvert par le Conseil d’État dans un arrêt du 29 mars 1995[8]. Les premiers arrêts fondés sur le principe de représentativité semblaient lui attribuer un champ d’application restreint. Il avait alors été invoqué s’agissant essentiellement de la représentation par les organisations syndicales de fonctionnaires[9] ou bien de salariés d’entreprises publiques[10].

Les décisions du 30 décembre 2009 et du 11 octobre 2010 vont au-delà de cette logique[11]. Cette dernière énonce ainsi que le principe de représentativité a vocation à s’appliquer à l’ensemble des relations collectives de travail. L’expression témoigne de la volonté de conférer un champ d’application très large au principe de représentativité.

En premier lieu, les relations collectives de travail comprennent, outre les relations entre les salariés et leurs employeurs de droit privé, celles qui existent entre les personnes publiques et leurs personnels employés dans les conditions du droit privé. Cela découle des dispositions définissant le champ d’application du Code du travail[12]. L’arrêt du 11 octobre 2010 concernant le statut de la S.N.C.F en fait d’ailleurs état. Le Conseil d’État relève que les dispositions relatives à la représentativité syndicale sont applicables au personnel des personnes publiques, employées dans les conditions du droit privé, sous réserve toutefois des dispositions particulières résultant du statut qui régit ce personnel. Ainsi, la société S.N.C.F. pouvait légalement déroger à l’article L. 2143-3 du Code du travail relatif aux conditions de désignation du délégué syndical. Pour autant, la S.N.C.F. reste soumise à un principe de représentativité, qui, en dépit de la réserve prévue à l’article L. 2111-1 du Code du travail, demeure applicable à « l’ensemble des relations collectives de travail ».

En second lieu et parallèlement à cette dimension d’ordre purement professionnel, le principe de représentativité revêt une dimension d’ordre institutionnel. L’arrêt du 30 décembre 2009, qui se fonde également sur le principe de représentativité, intéresse en effet la capacité des syndicats à siéger au sein du C.E.S. et des C.E.S.R, institutions de consultation auprès des autorités publiques nationales et régionales. Tous deux ont pour mission l’expression des intérêts catégoriels, notamment ceux des salariés, respectivement face à l’État et aux régions. L’invocation du principe de représentativité permet au Conseil d’État d’exiger du Premier ministre qu’il apprécie la représentativité des syndicats siégeant au C.E.S. en l’absence de dispositions légales indiquant la manière de procéder : aucune disposition du Code du travail n’a en effet vocation à s’appliquer[13]. De même, la capacité des syndicats à représenter les fonctionnaires n’implique pas qu’ils soient représentatifs, la loi du 5 juillet 2010[14] étant même allé jusqu’à exclure en la matière, toute référence à l’idée même de représentativité, de l’article 9 bis de la loi du 13 juillet 1983[15]. Il apparaît alors que « l’appréciation de la représentativité des syndicats n’est plus indispensable dans un système où la légitimité des acteurs est fondée principalement sur leur audience[16] ». Rien de très nouveau cependant, puisque la loi du 17 décembre 1996 marquait déjà l’emprise du critère de l’audience[17]. Voilà, quoiqu’il en soit, des éléments qui poussent à s’interroger, depuis la loi du 5 juillet 2010, sur la viabilité du principe de représentativité dans le champ de la fonction publique. Néanmoins, l’ordonnance de 1958, relative au C.E.S., comme l’article R. 4134-1 du code général des collectivités territoriales, relatif au C.E.S.R., indiquent que siègent au sein du C.E.S « les organisations syndicales les plus représentatives » et, au sein des C.E.S.R. les organisations syndicales représentatives. Se fondant sur le principe de représentativité, le Conseil d’État considère que l’union syndicale Solidaires doit être regardée comme telle et qu’elle pouvait ainsi nommer des représentants au sein de ces deux institutions.

Il est à parier que l’entrée en vigueur en 2013 de la loi du 20 août 2008[18], dans les branches professionnelles et au niveau national interprofessionnel, ne sera pas sans incidence sur le principe de représentativité qui régit la désignation par les organisations syndicales de membres au sein des C.E.S. et des C.E.S.R. Trois hypothèses peuvent être avancées : soit le principe de représentativité sera écarté ou ignoré afin de faire application des nouvelles dispositions, soit, au contraire, il s’appliquera de manière autonome en dépit des dispositions spéciales ; soit enfin il permettra de concilier et d’interpréter les dispositions de la loi du 20 août 2008 de manière à déterminer les organisations professionnelles les plus représentatives au sens de l’ordonnance de 1958 ainsi que les organisations syndicales représentatives au sens de l’article R. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales.

La référence à un seul et même principe de représentativité ne doit pas conduire à ignorer les différences qui séparent ces deux décisions. Dans l’arrêt du 11 octobre 2010, il ne s’applique qu’aux seules personnes publiques employant des personnels travaillant dans les conditions du droit privé, tandis que, dans celui du 30 décembre 2009, il concerne l’ensemble des travailleurs, y compris les fonctionnaires et les agents publics[19]. Dès lors, « l’ensemble des relations collectives de travail » comprend, non seulement, les relations entre les travailleurs et leur employeur, mais également celles existant entre les autorités publiques et les organisations professionnelles. Mais sans doute est-ce dans la dimension institutionnelle du principe de représentativité qu’apparaît avec le plus de netteté son caractère transversal[20]. En effet, il ressort de l’arrêt du 30 décembre 2009 que le principe de représentativité envisage ensemble les travailleurs, publics comme privés, et leurs représentants syndicaux.

Reste à se demander si le caractère transversal du principe de représentativité s’accompagne d’un caractère surplombant à l’égard des règles légales relatives à la représentativité syndicale. Cette question renvoie  à sa valeur juridique au sein de la hiérarchie des normes.

B. La valeur juridique du principe de représentativité

Le principe de représentativité vise essentiellement à encadrer la production normative du pouvoir réglementaire. À cette fin, le Conseil d’État lui confère la valeur d’un principe général du droit[21]. Cette qualification appelle quelques précisions[22]. Elle invite notamment à rapprocher le principe de représentativité d’un autre type de norme principielle, à savoir les principes à valeur constitutionnelle. Parmi ces derniers, une attention toute particulière doit être portée aux principes consacrés par le préambule de la Constitution de 1946, celui de la liberté syndicale ainsi que celui de participation des travailleurs.

Le principe de représentativité, en tant qu’il est un principe général du droit, participe des limites fixées au pouvoir de l’administration[23]. C’est ce qui explique que la valeur juridique attribuée à ce type de principe soit  une valeur supra-décrétale. Ainsi, dans l’arrêt du 30 décembre 2009, le Conseil d’État a imposé au Premier ministre de reconnaître l’Union syndicale Solidaires comme l’une des organisations syndicales les plus représentatives au sens de l’ordonnance du 28 décembre 1958.

On sera tenté de mettre en parallèle la récente décision de la Cour de cassation rendue le 18 mai 2011[24] . La Haute juridiction judiciaire a en effet jugé que les dispositions légales relatives au critère de l’audience présentaient un caractère d’ordre public absolu. Cette qualification vise à interdire à un accord collectif ou à une décision de l’employeur de reconnaître comme représentatif un syndicat qui ne remplirait pas cette condition. Bien que le pouvoir normatif des interlocuteurs sociaux ou de l’employeur soit plus restreint que ne l’est celui de l’Administration, il reste possible de constater une équivalence fonctionnelle entre les principes généraux du droit et l’ordre public absolu. L’un et l’autre visent en effet à encadrer la production normative relative à la représentativité syndicale en imposant le respect de certaines règles impératives.

Dans cette perspective, le juge administratif prescrit, en même temps qu’il énonce le principe de représentativité, une méthodologie qui s’impose aux autorités publiques[25]. Là encore, cette solution trouve certainement un écho dans une décision de la chambre sociale de la Cour de cassation rendue le 6 janvier 2011. Cette dernière a décidé que « ni un accord collectif ni un engagement unilatéral de l’employeur ne peuvent avoir pour effet de modifier [le] périmètre légal d’appréciation de la représentativité syndicale »[26]. La question posée à la Cour de cassation était assez semblable à celle que le Conseil d’État a eu à connaître relativement aux statuts de la S.N.C.F.  En l’espèce, il appartenait au juge judiciaire de déterminer s’il était possible de prendre en compte les résultats obtenus au niveau de l’entreprise tout entière pour désigner un délégué syndical au niveau de l’établissement dans lequel était institué un comité d’établissement. On constatera à cet égard que la solution retenue par la Cour de cassation aboutit à un résultat inverse de celui auquel parvient le Conseil d’État. En effet, ce dernier reconnaît au nom du principe de représentativité qu’un délégué syndical puisse être désigné au niveau de l’établissement local en se fondant sur les résultats obtenus aux élections organisées au niveau, plus centralisé, des comités d’établissement : « Les [statuts] pouvaient, sans méconnaitre les exigences qui découlent du principe de représentativité, […], prévoir que la représentativité syndicale serait, y compris pour des représentants du personnel propres à des établissements locaux, appréciée en fonction des élections aux seuls comités d’établissements ». La Cour de cassation considère néanmoins que lorsqu’il n’existe pas de comité d’établissement, l’audience est calculée au regard des élections des membres du comité d’entreprise lorsque celui-ci existe[27]. Autrement dit, les résultats des élections des délégués du personnel ne sont pris en compte que lorsque les élections au comité d’entreprise n’ont pas eu lieu.

La valeur juridique du principe de représentativité est peut-être plus grande que ne le suggère la qualification de principe général du droit. En effet, la fonction conférée par le Conseil d’État au principe de représentativité est originale au regard de celle que remplissent habituellement les principes généraux du droit en droit social. Recourant à cette qualification, le juge administratif n’effectue pas seulement une interprétation amplifiante[28] de règles, légales ou jurisprudentielles, existant en droit privé du travail[29]. Souvent en effet, la reconnaissance de principes généraux du droit permet d’étendre certains droits des salariés aux agents publics, titulaires ou non titulaires [30]. Une telle démarche tend à faire du droit du travail le droit commun de l’ensemble des travailleurs. La reconnaissance du principe de représentativité ne procède pas de cette logique. D’ailleurs, ni le Code du travail, ni la jurisprudence judiciaire ne reconnaissent un tel principe. Le principe de représentativité tend plutôt à généraliser au-delà des frontières entre travailleurs privés et travailleurs publics, l’idée de représentativité, comme principe de sélection parmi les organisations syndicales.

Se pose alors la question de la place du principe de représentativité par rapport à la liberté syndicale et au principe de participation reconnus dans le Préambule de la Constitution de 1946. N’est pas possible de voir dans ces règles à valeur constitutionnelle un possible fondement au principe de représentativité ?

De par sa compétence, le juge administratif contrôle la légalité des actes administratifs au regard de normes ayant une valeur supra décrétale[31]. Il ne fait donc aucun doute que le principe de représentativité dispose au moins de cette valeur supra-décrétale. Néanmoins, certains auteurs doutent de la valeur nécessairement infra-législative des principes généraux du droit : il arrive que le juge administratif  reconnaisse, en l’absence de loi applicable, l’existence de principes généraux du droit en s’inspirant de règles législatives, voire supra législatives, comme des traités internationaux ou des principes constitutionnels[32]. Aucune disposition constitutionnelle ne reconnaît toutefois un quelconque principe de représentativité. Mais, l’absence de reconnaissance explicite n’exclut pas que celui-ci puisse disposer d’une assise constitutionnelle. Plus que la liberté syndicale, c’est le principe de participation qui est susceptible de lui en conférer une[33]. L’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946 dispose ainsi : « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises ». Il ressort de cette disposition que le lien entre les représentés et les représentants fonde la capacité des seconds à agir au nom des premiers. Or, c’est exactement là que se situe l’enjeu du principe de représentativité, à savoir créer une corrélation entre, d’une part, le pouvoir de représentation reconnu aux syndicats représentatifs et, d’autre part, l’authenticité et la réalité du lien de représentation que garantit la qualité de syndicat représentatif.

Pourtant, le Conseil d’État dissocie clairement le principe de représentativité du principe de participation. En effet, dans l’arrêt du 11 octobre 2010, il rejette tour à tour les contestations fondées sur les deux principes, sans que le rejet de l’un découle de celui de l’autre. En effet, il décide  dans un premier temps que «  les dispositions litigieuses pouvaient, sans méconnaître les exigences qui découlent du principe de représentativité, principe général du droit applicable à l’ensemble des relations collectives de travail, […] prévoir que la représentativité syndicale serait, y compris pour des représentants du personnel propres à des établissements locaux, appréciée en fonction des élections aux seuls comités d’établissements ». Il poursuit dans un second temps en considérant « que ni ces dispositions ni l’arrêté du 6 mars 2009 qui les approuve n’ont méconnu le principe d’égalité ou le droit, consacré par le Préambule de la Constitution de 1946, pour tout salarié, de participer par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ».

Pourquoi recourir au principe de représentativité, ignoré des autres juges, judiciaire et constitutionnel, alors que des principes, déjà existants, sont à même de remplir la même fonction ? En effet, la dissociation d’avec le principe de participation et celui de la liberté syndicale ne cesse d’interroger. Cette démarche prudente est peut-être voulue afin de ne pas conférer une assise trop forte au principe posé. On relèvera que dans l’arrêt du 11 octobre, le syndicat contestait également l’absence de consultation préalable du comité d’entreprise sur la modification du statut relative aux relations collectives. Face à une question aussi primordiale pour la collectivité des salariés, le Conseil d’État se contente d’affirmer que la loi n’impose pas une telle consultation. Il oublie ainsi , non seulement de rappeler l’existence d’une compétence générale du comité d’entreprise, mais également de se référer au principe de participation qui fonde pourtant le droit des salariés à être informés et consultés préalablement à toute décision intéressant la marche générale de l’entreprise.  Le conseil d’État a certainement manqué une occasion de créer d’étendre les hypothèses dans lesquelles le comité d’entreprise est obligatoirement consulté. La raison de cette dissociation entre le principe de représentativité et le principe de participation ne provient pas seulement d’une réticence d’appliquer ce dernier. Le juge administratif a certainement voulu reconnaître un principe qu’il pouvait plus librement façonner. De plus, il semble que le premier principe est davantage orienté vers les organisations syndicales[34] tandis que le second apparaît plus comme un droit des salariés. Ainsi se révèle la teneur du principe de représentativité.


[1] C.E.  1ère et 6me sous-sections réunies, 11 octobre 2010, n° 327660 (Publié au Recueil Lebon) ; M. Vialettes, « Les conclusions du Rapporteur public : les nouvelles règles de la représentativité syndicale à la S.N.C.F. – Conseil d’État, 11 octobre 2010 », Dr. soc, 2011, p. 186.

[2] On attirera l’attention du lecteur sur la nécessité de prendre garde à la terminologie employée qui peut être source d’une mauvaise compréhension de la solution. L’entreprise S.N.C.F est divisée en comités d’établissements, qui visent à la fois l’institution représentative et le cadre de représentation dans lequel cette institution est implantée. Ces comités d’établissements sont eux-mêmes divisés en établissement locaux dans lesquels les seuls représentants élus du personnel sont les délégués du personnel.

[3] Article L.2111-1 : « Les dispositions du présent livre […] sont également applicables au personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé, sous réserve des dispositions particulières ayant le même objet résultant du statut qui régit ce personnel ».

[4] C.E., 10ème et 9ème sous sections réunies, 30 décembre 2009, n° 310284 (Publié au Recueil Lebon).

[5] À la date de l’arrêt, L’article R. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales prévoyait que le deuxième collège comprenait les représentants des organisations syndicales représentatives au niveau national. Cet article a été modifié par un décret n° 2011-112 adopté le 27 janvier 2011. Il y est désormais énoncé que : « Le deuxième collège comprend des représentants des organisations syndicales de salariés les plus représentatives ».

[6] Le Premier ministre invoquait les résultats obtenus aux élections prud’homales de 2002 et aux élections professionnelles des comités d’entreprise de 2004-2005

[7] On s’accorde traditionnellement à voir dans le Code du travail, un code régissant les relations de travail salariées de droit privé. V. sur le champ d’application de ce code, J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockès, Les grands arrêts du droit du travail, L.G.D.J, 4e éd., 2008, pp. 1 et s.

[8] C.E. 22 mars 1995, Union des syndicats de la Poste et France Télécom, Rec. N°155821, p. 137, A.J.D.A. 1995 p. 658, note S. Salon. L’arrêt évoque l’existence d’un « principe général relatif à la représentativité ».

[9] CE, 8 avril 2009, n° 314997.

[10] Voir par exemple à propos des agents d’EDF-GDF, C.E. 12 novembre 1997, n°182740.

[11] J. Mekhantar, « Les principes généraux du droit du travail dans les fonctions publiques », R.A.J.F., rajf.org.

[12] Art. L. 2111-1 du Code du travail relatif au champ d’application des dispositions relatives aux syndicats professionnels et L. 2211-1 du Code du travail relatif au champ d’application des dispositions relatives à la négociation collective.

[13]C’est tout l’intérêt de recourir à un principe général du droit, principe qui dispense de se référer à un quelconque texte. « Créateur de cette technique normative, le Conseil d’Etat l’utilise, dans le silence des textes, pour ériger en règles de droit positif des principes non écrits découlant de l’ordre institutionnel lui-même, afin de combler les lacunes de statuts ou de régimes juridiques insuffisamment protecteurs des individus » F. Zapata, Droit social, 1996, p. 700.

[14] Loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

[15] Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

[16] Exposé des motifs de la loi du 5 juillet 2001.

[17] Loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996 relative à l’emploi dans la fonction publique et à diverses mesures d’ordre statutaire ayant inséré un article 9 bis dans la loi du 13 juillet 1983 modifié par la loi du 5 juillet 2010.

[18] Loi n° 2008-789 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

[19] « Considérant qu’eu égard à l’objet des dispositions précitées de l’article 7 de l’ordonnance du 29 décembre 1958, qui est d’assurer la représentation au Conseil économique et social de l’ensemble des salariés, qu’ils soient de droit privé ou bien fonctionnaires ou agents publics, une organisation syndicale de salariés représentative dans le champ de la fonction publique a vocation à être représentée à ce Conseil alors même qu’elle ne serait pas représentative dans le seul champ relevant du droit du travail ».

[20] L. Pécault-Rivolier et Y. Struillou, « Chronique des jurisprudences sur la représentation des salariés », S.S.L. 2010, n° 1067

[21] Un principe que le Conseil d’État a pu qualifier de « principe général du droit du travail », CE, 12 novembre 1997, Syndicat union des travailleurs de l’énergie – Union générale des travailleurs de la Guadeloupe, n° 182740. C’est l’arrêt  Dame Peynet de 1973 (CE Ass. 8 juin 1973, Dame Peynet, Lebon 406, concl. S. Grévisse) qui le premier a reconnu l’existence de principes généraux dont s’inspire le Code du travail.

[22] G. Morange, « Une catégorie juridique ambigüe : les principes généraux du droit », R.D.P. 1977, p.768 ; M. Letourneur, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence du Conseil d’État, Études et Documents 1951, p.19 ; B. Jeanneau, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, Paris, L.G.D.J., 1954.

[23] Selon G. Vedel, les principes généraux du droit : « ne sont pas autres chose qu’une synthèse constructive accomplie par le juge à partir des données juridiques que lui fournit un milieu donné », Cours de droit administratif, Paris, 1951-1952, p.167. Cette conception a été développée par la suite dans le manuel de droit administratif de M. Vedel repris par le M. Delvolvé, Droit administratif général, t. 1, Paris, PUF, coll. Thémis, 12e éd., 1992, p. 473 et s. Voir aussi, B. Jeanneau, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, Paris, L.G.D.J., 1954, p. 240 s. L’auteur évoque un pouvoir « quasilégislatif » du juge. Voir également P. Brunet, « Les principes généraux du droit et la hiérarchie des normes », in L’architecture du droit. Mélanges en l’honneur de M. Troper, Paris, Economica, 2006, p.207.

[24] Soc, 18 mai 2011, n° pourvoi 10-18.406 (A paraître au Bulletin) ; Liaisons sociales Quotidien, 2011, n° 15855, p. 1.

[25] Voir infra.

[26] Soc, 6 janvier 2011, n° pourvoi 10-18.205, (FS-P+B+R+I) ; S.S.L. 2011, n° 1475, p. 15 ; D. 2011, A.J. 245 ; R.D.T. 2011, p. 255, I. Odoul-Asorey.

[27] Soc, 10 novembre 2010, n° 09-72.856 (F-S P+B), R.D.T. 2011, p. 24, note G. Borenfreund.

[28] Sur cette idée, lire A. Jeammaud, « Les principes dans le droit français du travail », Dr. Soc. 1982, p. 618 ; « De la polysémie du terme principe dans les langages du droit et des juristes », in  Les principes en droit, Dir. S. Caudal, Economica, coll. Études juridiques, 2088, p. 49.

[29] J. Mekhantar, article précité.

[30] En particulier dans l’arrêt Solidaires.

[31] Voir R. Chapus, « De la valeur juridique des principes généraux du droit et des autres règles jurisprudentielles du droit administratif », D. 1966, Chron., p.99 et s.

[32] Sauf application de la théorie de la « loi écran », cf. C.E., 6 novembre 1936, Arrighi : R.D.P., 1936, p. 671 et s., conc. Latournerie ; D.1938, III, p. 1, note C. Eisenmann ; S., 1937, I, p. 33, note A. Mestre ; voir également F. Gény, « De l’inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l’autorité publique et des sanctions qu’elle comporte dans le droit nouveau de la quatrième République française », J.C.P., 1947, p. 613 ; E. Négrier, « Le crépuscule d’une théorie jurisprudentielle ; l’écran législatif et les droits communautaire et constitutionnel », R.D.P., 1990, n°3, p. 767.

[33] D’autant que le juge administratif n’hésite pas à faire une application directe du principe de participation. Voir pour un exemple récent : C.E., 24 février 2011, N° 335453, dans lequel le juge administratif affirme : « qu’il appartient à l’autorité administrative de veiller, sous le contrôle du juge administratif, y compris, le cas échéant du juge des référés, à ce que, sous réserve de ne pas porter une atteinte excessive à l’un ou l’autre des intérêts en présence, une mutation ne compromette pas le respect du principe de participation qui découle du préambule de la Constitution ».

[34] Cf. infra II B).

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A propos des propositions Vogel (Enseignement du Droit)

Le présente compte rendu – principalement rédigé par M. Benjamin Ricou (merci à lui) – retrace quelques-unes de nos discussions au sein de l’atelier « enseignement du Droit (EDD) » en date du 13 mai 2011 ; un rapport et des contre-propositions sont en cours de rédactions et seront prochainement diffusées en ce sens.

Ce document est donc à usage strictement interne et n’est pas encore une position officielle du Collectif ou de ses membres.

Discussion autour des « propositions Vogel » issues de l’ouvrage  » L’université, une chance pour la France », Paris, PUF, 2010 ainsi que du Rapport du Conseil national du droit (Litec ; 2011).

La discussion de l’atelier du Collectif l’Unité du Droit s’est tenue le 13 mai 2011 à Nanterre et ce, autour des propositions suivantes :

Proposition 1. Revoir la pédagogie (A. Gelblat)

Selon L. Vogel, le cours d’amphithéâtre est dépassé et doit être remis en cause car :

–  le nombre réduit d’étudiants favorise la qualité du cours

–  il privilégie l’enseignement exhaustif du contenu des disciplines à une véritable réflexion. L. Vogel propose alors de mettre le cours en ligne sur Internet. Grâce au temps gagné, il serait possible de diviser un amphithéâtre en trois, ce qui renforcerait l’interaction étudiant / professeur.

Critiques de la proposition :

–  elle nécessite une augmentation du corps enseignant

–  les cours en ligne ne favorisent pas nécessairement les étudiants ayant des difficultés de compréhension

–  difficultés, pour l’enseignant, de mettre suffisamment à l’avance son cours en ligne (+ pb. éventuellement des droits d’auteur)

–  les cours vidéo ne permettent pas à l’étudiant de gagner du temps

–  une telle méthode existe déjà en médecine, mais elle provoque la cacophonie dans les amphithéâtres

–  elle pose nécessairement un problème de formation des enseignants à ces techniques

Propositions du CLUD, pour ce qui concerne les CM :

–  développer les Powerpoint (L1 très demandeurs). Surtout valable pour leur côté divertissant et pour les schémas. Mais présentent le risque que les étudiants se limitent à eux.

–  brainstorming en amphithéâtre

–  organisation de votes en amphi sur certaines questions

–  faire des courtes pauses de 2/3 min pour permettre aux étudiants de consolider leurs notes (peu praticable)

–  distribuer des QCM en fin de cours et les corriger au début du cours suivant

–  faire participer les étudiants en amphi, mais seulement à compter de la L3

–  éventuellement interdire les pc portables en amphi et/ou neutraliser le WIFI

Propositions du CLUD, pour ce qui concerne les TD :

–  maintien du cours d’amphithéâtre

–  développer les simulations (procès fictifs, quizz)

–  Diversifier les critères d’évaluation

–  Valoriser le travail des étudiants : publier en ligne, par exemple, les meilleurs travaux ; créer un blog par équipe de td ; organiser des remises de diplôme à la fin du M2

–  face à la culture de la note-sanction, il pourrait être envisagé, comme il se fait en Allemagne, de proposer des séminaires et de ne noter qu’en fin de Licence, ce qui permettrait de changer les rapports entre les enseignants et les étudiants (mais système peu praticable, voire dangereux).

Proposition 2. Ne pas spécialiser dès la 1re année (V. Mazzocchi)

L. Vogel propose de créer des « collèges où se poursuivraient des études plus ouvertes et plus intéressantes intégrant des enseignements en sciences, lettres ou humanités ». Des cours spécialisés ne seraient accessibles qu’une fois la licence obtenue.

Position du CLUD :

Le CLUD constate que l’enseignement généralisé incombe en premier lieu au lycée, et non à l’Université.

Il y a peu d’intérêt à la restauration de l’année de propédeutique, cette proposition entraîne surtout le risque de la création de deux types d’universités :

–  les Universités d’excellence, qui ont les moyens

–  les petites structures, qui ne feront que cette année à la formation de l’université

Proposition 3. Différencier les universités (…)

Proposition 4. Diversifier les parcours au sein de chacune des universités (A. Loiseau)

Pour L. Vogel, il faut diversifier les parcours des étudiants car :

–  les étudiants entrant en Université n’ont plus nécessairement pour objectif le doctorat alors que les parcours ont très peu changé

–  le public universitaire n’est plus uniforme ; il est diversifié et d’origines sociales distinctes.

L. Vogel propose deux solutions :

– développer les licences professionnelles

– différencier dès la 1re année, ce qui est fait à Assas, les parcours selon les capacités des étudiants (formation traditionnelle – concerne 80% des inscrits ; parcours réussite – suppression de 3 matières juridiques et ajout de cours de français, de culture générale, etc. ; parcours d’excellence – ajout de matières juridiques).

Position du CLUD :

– Il paraît irréaliste de supprimer des matières juridiques à ceux qui en ont le plus besoin.

– un parcours d’ « excellence » ne semblerait envisageable qu’à compter du M2

– Il faudrait procéder à une évaluation à la fin du 1er semestre de L1, voire à la fin de la 1re année. Et ensuite classer les étudiants dans les 3 groupes sus évoqués.

Proposition 5. Admettre des dérogations au système post bac

Le CLUD est très circonspect sur cette question (sic).

Proposition 6. Abandonner l ‘idée d’une sélection en 1ère année à l’Université (B. Ricou)

Pour L. Vogel, il ne faut plus considérer que l’échec actuel de l’Université est dû au nombre important d’étudiants, mais qu’il résulte de l’incapacité du système à orienter correctement ces des derniers et à répondre à leurs besoins. De sorte qu’établir une sélection en 1re année serait inutile et inopportun.

Position du CLUD :

Le Collectif adhère à cette idée, considérant que la 1re année est déjà suffisamment sélective. En outre, sélectionner sur des critères autres que ceux en lien avec la formation universitaire choisie serait parfaitement inutile et contreproductif.

Le CLUD adhère à la piste envisagée par Axel Kahn, s’il était décidé une telle sélection : instituer, en corolaire de la sélection à l’entrée de l’université, des filières non parallèles non sélectives basées sur le modèle du « college » anglo-saxon.

Proposition 7. Rééquilibrer les pouvoirs internes au profit des universitaires (Mondou)

Pour L. Vogel, la LRU confie trop de compétences au Président. Il faut donc que la LRU retrouve un équilibre, c’est-à-dire que le président « redistribue » certaines de ses compétences aux différents conseils.

Propositions du CLUD :

– renforcer la présence des universitaires dans les conseils

– revenir à la gouvernance partagée (dont le sens est à préciser)

Proposition 8. Favoriser les regroupements sans nuire aux disciplines minoritaires (Cl. Friedrich)

(…)
Proposition 9. L’introduction de droits d’inscription progressifs (Gourcuff)

L. Vogel justifie cette mesure par deux éléments :

– chaque étudiant doit payer selon ses capacités financières

– besoin pallier les difficultés financières des Universités.

Position du CLUD :

C’est une idée intéressante, mais se pose néanmoins le problème du respect du principe d’égalité. Il s’agit là d’une question d’Etat, et non pas une question d’Université. C’est à l’Etat investir. Et le système tel qu’il est établi sur ce point est plutôt bon.

Proposition 10. Favoriser l’investissement des entreprises (M. Sweeney)

L. Vogel invite à imiter les grandes écoles et à tout faire pour favoriser ce type d’investissement :

– créer et entretenir des réseaux d’anciens

– créer des bureaux de stages

– créer des évènements à destination des professionnels

Position du CLUD :

Il s’agit là d’une bonne proposition, mais dans l’unique mesure où les entreprises n’ont aucun droit de regard sur la formation. Il doit également y avoir une transparence à faire sur la façon d’utiliser les fonds.

(…)

La séance est levée à 19H.

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Compte rendu de l’ouvrage de D. Kennedy : L’enseignement du Droit

COMPTE RENDU DE L’OUVRAGE DE DUNCAN KENNEDY :
par M. Antonin GELBLAT

L’ENSEIGNEMENT DU DROIT
ET LA REPRODUCTION DES HIERARCHIES (1983)

L’ouvrage de ce professeur à Harvard constitue une référence aux Etats-Unis et vient d’être traduit en français. L’auteur cherche à y démontrer que l’enseignement du droit, tel que pratiqué aux Etats-Unis, est « une blague ». Il contribue à la reproduction de la hiérarchie sociale car le fond de l’enseignement est orienté idéologiquement et contribue à légitimer la hiérarchie sociale (I) tandis que la forme dans laquelle il est dispensé conduit les étudiants à reproduire cette hiérarchie (II). Il s’adresse alors « aux étudiants et aux professeurs de gauche »[1] et leur propose un programme pour faire de l’enseignement du droit « un agent de transformation sociale »[2] (III).

I] Le contenu de l’enseignement et la légitimation de la hiérarchie

L’auteur adopte ici une perspective sociologique holiste. L’idée de droit véhiculé par l’enseignement des facultés (A) contribue à légitimer la hiérarchie en place (B).

L’enseignement du droit aux Etats-Unis est idéologique en ce qu’il annihile toute possibilité de réflexion critique sur le droit : « La véritable teneur intellectuelle du droit semble se limiter à l’apprentissage de règles, de ce qu’elles sont et de leur raison d’être, tout en essayant de dénicher le rare juge disposer à rendre ces règles légèrement plus humaines »[3]. L’étude des « causes » d’une décision permet ainsi de dissocier l’idée de droit de celle de justice ou d’équité. D’une part certaines décisions dépourvues de prime abord de portée politique ou morale, seront étudiée du seul point de vu technique et sans donner à l’étudiant les moyens d’en comprendre les ressorts politiques. D’autre part, si au contraire la décision parait immédiatement et avec évidence injuste, c’est qu’il existe nécessairement des raisons juridiques supérieures qui ont conduit à l’adoption de la décision. Le message implicite délivré aux étudiants se résume donc par la formule : « Derrière toute décision judiciaire qui apparait injuste ou incompréhensible, il est fort probable qu’il y est une explication très rationnelle. Il revient à l’étudiant de découvrir cette explication. Celle-ci sera formulée suivant un raisonnement juridique qui répondra à des objectifs sociaux généraux demandant un résultat spécifique, plutôt qu’à un traitement équitable correspondant à une situation donnée »[4], ce qui conduit à légitimer l’ordre établi et en conséquence à annihiler la capacité de critique politique de la décision par l’étudiant. Le droit tel qu’il est enseigné véhicule donc l’idéologie politique dominante et désamorce toute possibilité de critique.

De plus, la manière dont est enseigner le droit conduit à une mystification de celui-ci qui assure à l’enseignant la supériorité sur l’étudiant qui n’est pas mis en mesure de comprendre « son propre processus d’apprentissage »[5]. Celui-ci serait incapable de discerner quand il apprend ou non, et les habiletés qu’il acquiert (apprentissage des règles, repérages des points de droit litigieux…) si elles lui sont effectivement utiles sont toujours présentés comme relevant du « raisonnement juridique ». Cet enseignement est dissocié de « la pratique du droit » telle qu’exercée par les avocats si bien que les étudiants ne pourront prétendre qu’à « un rôle d’apprenti dans une firme d’avocat organisée de la même manière que la faculté de droit : les avocats plus anciens contrôle le contenu et le rythme de l’apprentissage dépolitisé de la profession dans un contexte de compétition féroce mais sans rétroaction »[6]. Toutefois, le lecteur demeurera sans réponse à la question de savoir si, a contrario, la maitrise par les étudiants de leur processus d’apprentissage, ne conduirait pas à renforcer les inégalités sociales qui préexistent à leur entrée dans la faculté et par conséquent contribuerait également à la reproduction des hiérarchies.

Toujours est-il que le programme d’enseignement, bien que présenté comme « un assortiment aléatoire de compartiments étanches »[7] est en fait structuré en vu du formatage des étudiants. La première année enseigne « les règles de base du laissez-faire capitaliste ». Ce n’est qu’au cours des deuxième et troisième années que sont enseignées « les règles d’intervention limitée dans le marché » qui sont certes présentées comme justifiées et comme faisant autorité mais également comme « particulières » et « compliquées » (ce qui instille l’idée que toute réforme d’ensemble est pratiquement inapplicable). Enfin, les matières relatives à l’histoire du droit ou à sa philosophie ne relèvent pas directement de l’enseignement du droit qui se veut « strictement objectif, sérieux et analytique »[8]. Ainsi, l’essentiel de l’enseignement est en  fait constitué de directives visant à légitimer le programme libéral dominant. Ainsi, « le message que l’on veut faire passer est que le système est tout à fait acceptable puisque les trous ont été bouchés là où il aurait pu y avoir une possibilité d’abuser du système et puisqu’il y a une place limitée mais importante pour un débat axé sur les valeurs afin de discuter de changement possible et d’amélioration. S’il doit y avoir une remise en question plus fondamentale, celle-ci est renvoyée aux confins de l’histoire et de la philosophie »[9].

Dès lors la critique de l’étudiant de gauche se trouve annihiler. Qu’il adopte une position libérale de gauche et prenne position pour défendre les droits individuels des opprimés, il y puisera certes des arguments pour la défense d’un cas particulier mais n’aura aucune réponse pour trancher des questions fondamentales de société. En effet, « le discours des droits est un piège parce qu’il s’inscrit dans une logique fausse et trompeuse, traditionnellement individualiste et volontairement ignorante des flagrantes inégalités existantes ». Qu’il adopte une posture marxiste et il se heurtera à deux difficultés : surmonter l’immensité de la tache d’une part et développer une vision du droit comme seul produit de la lutte des classes d’autre part, ce qui serait une erreur car celui-ci doit également être envisagé comme un outil possible de cette lutte. Ainsi, « l’analyse libérale  de gauche des droits plonge l’étudiant dans la rhétorique juridique mais puisqu’elle est en soi vide de sens, elle ne lui procure rien de plus que la possibilité de prendre position impulsivement contre l’ordre légal établi. L’approche marxiste instrumentale est très critique du droit mais elle est également peine de mépris. Elle n’est d’aucune utilité pour comprendre les particularités des règles et de la rhétorique, car elle les considère à priori comme une simple façade. Dans tous les cas la doctrine de gauche laisse tomber les étudiants de gauche puisqu’elle n’offre aucune assise pour dissiper l’ambiguïté. Il est donc nécessaire de considérer l’univers du droit de manière à pouvoir y entrer, de le critiquer sans le rejeter totalement et de le transfigurer sans l’abandonné à son système de réflexion et à sa façon de faire »[10].

L’évaluation des étudiants révèle également la teneur idéologique de l’enseignement du droit. Elle permet de hiérarchiser les étudiants selon des habiletés qui ne correspondent pas à celles dont ils auront effectivement besoin dans leurs métiers d’avocats. L’enseignement du droit vise donc à hiérarchiser plus qu’à apprendre et à légitimer cette hiérarchisation en la présentant comme méritocratique. L’étudiant intériorise alors son rang au sein de la hiérarchie et se l’approprie.

B/ Les conséquences de cet enseignement sur la reproduction des hiérarchies

Après avoir indiqué la teneur  idéologique de l’enseignement du droit, l’auteur en déduit les conséquences à savoir la hiérarchisation entre étudiants, entre facultés, entre cabinets d’avocats (et au sein de ces cabinets entre génération d’avocats) mais aussi entre les avocats et leurs clients et enfin entre le monde du droit et la société dans son ensemble). Il abouti à la conclusion selon laquelle la structure hiérarchique au sein de chacune de ces cellules est identique et résulte de la hiérarchie sociale globale autant qu’elle contribue à son maintien. Ainsi, la faculté contribue à la reproduction des hiérarchies :

–          Du fait de l’analogie ente sa structure interne et celle du barreau

–           Du fait de l’idéologie qu’elle véhicule et qui légitime la structure hiérarchique de la société dans son ensemble (en légitimant par exemple le rôle éminent joué par les juristes au sein de la société, elle contribue à conforter le barreau au sein de la structure hiérarchique globale et justifie, par la mystification qu’elle apporte aux études de droit, que seul un groupe restreint d’individus présentés comme talentueux puisse posséder des compétences juridiques).

–          Du fait de la structuration du groupe de futurs  avocats qu’elle produit et qui débute dès l’admission (les prétendus moins bon étudiants iront dans de moins bonnes facs ou enseignent de moins bons professeurs et seront donc recrutés par de moins bons cabinets…).

II] Les formes de l’enseignement et la reproduction de la hiérarchie

L’auteur adopte ici une perspective sociologique plus individualiste pour analyser en quoi les interactions au sein de la faculté de droit contribuent à structurer la façon de se conduire des étudiants (A) afin de les amener à accepter mais aussi à protéger cette hiérarchie sociale (B).

A/ L’inculcation d’un habitus aux étudiants

Il s’agit ici, non pas de l’apprentissage des règles de fond du droit, mais au contraires des règles de conduites, de savoir-être des professions juridiques que légitime la faculté et que se doit d’adopter l’étudiant pour reconnaitre, au moins implicitement, son acceptation des valeurs qui les fondent. Même si ces comportements peuvent être initialement reproduits avec distanciation ils finissent, à force d’être répétés, par devenir naturels. Est-ici en cause l’enseignement par l’exemple, ainsi : « Autant dans la salle de classe qu’à l’extérieur, les étudiants adoptent un style particulier de déférence [à l’égard des professeurs]. Ils apprennent à encaisser d’une humeur égale afin de tolérer d’être interrompu au milieu d’une phrase, d’accepter la moquerie, les attaques personnelles, les petits apartés, les questions tellement vague qu’il est impossible d’y répondre mais pour lesquelles il est tout aussi possible de donner la mauvaise réponse, les fins de non-recevoir et l’absence d’encouragements (même si ces pratiques ne sont pas toujours ni partout la norme) »[11]. Il s’en suit une homogénéisation culturelle l’étudiant étant contraint d’adopter le modèle culturel dominant. Même les épouses des étudiants se voient contraintes d’adopter un certain mode de conduite lors des bals de fin d’année : « La règle d’or est « surtout ne pas causer de tort à mon mari » en ne se montrant jamais ennuyé ni vexée, et surtout en  ne gâchant pas ce spectacle conventionnel bien rodé »[12]. De même, la recherche d’emploi joue un rôle essentiel dans cet apprentissage de la soumission : « En faisant miroiter l’appat, en exposant clairement les règles du jeu et en soumettant ensuite presque tous les candidats à la terrible angoisse de se voir refuser, les cabinets structurent l’entrée dans la profession de façon à maximiser l’acceptation de la hiérarchie ».

B/ La réception par les étudiants de cet habitus

L’auteur cherche ensuite à dresser une typologie des réactions des étudiants face à cette hiérarchie en se fondant sur son expérience personnelle. Outre l’acceptation consciente ou inconsciente de la hiérarchie, le « mode critique » est la possibilité de réaction développée par les étudiants de gauche et qui consiste à chercher à faire la part de l’apprentissage d’habiletés et de l’endoctrinement. Cette réaction apparait toutefois de plus en plus difficile à tenir à mesure que le niveau d’étude augmente et que les espoirs d’obtenir un emploi « intègre » se réduisent. Devant ce triste constat, reste alors à envisager comment transformer le système.

III] Les perspectives de changement

Duncan Kennedy va chercher à élaborer « une théorie générale d’un point de vue existentiel-marxiste, anarcho-syndicaliste et moderniste (tout en reconnaissant que cet amalgame d’étiquettes ne signifie pas grand-chose) »[13] (A) pour reconstruire le monde en général et la faculté de droit en particulier (B).

A/ Les caractéristiques de la hiérarchie en place
L’auteur dégage six caractéristiques essentielles de cette hiérarchie :

–          La hiérarchie possède une structure en losange : Il y a plus d’individus au milieu qu’au sommet ou à la base

–          Le régionalisme, la division du travail, la race, le sexe… crée des clivages sur le plan des gouts, des valeurs, et des compétences.

–          La société est organisée en cellule corporative composé d’individus issus de différentes couches de la société. Les individus s’identifient davantage à leur cellule corporative qu’à leur position sociale.

–          Chaque cellule a une structure hiérarchique identique à celle des autres cellules et à celle de la société dans son ensemble.

–          Chaque élément hiérarchique au sein de la cellule conforte par analogie la légitimité des autres et contribue au fonctionnement de l’ensemble.

–          Il n’existe pas de structure hiérarchique supérieure aux autres, de « superstructure qui assurerait le maintien de l’ensemble.

Ceci le conduit  à disqualifier la critique marxiste comme outil de lutte contre la hiérarchie ni la lutte des classes, ni l’oppression étatique ne sont selon lui des éléments pertinents. La reproduction de la hiérarchie n’est pas « quelque chose de conceptuellement compréhensible, que des outsiders (le capital, la classe dirigeante, l’Etat) nous impose et maintiennent en place »[14] car les éléments détestables de la hiérarchie « sont encrés dans des centaines de milliers de petits modèles comportementaux et de programmes d’apprentissage implicites qui constituent la totalité du système »[15]. Dès lors le système repose « sur l’apprentissage de la hiérarchie, sur la menace et sur la présence de la violence physique pour contrer les dissidents et sur le sentiment partagé par tous que les individus au dessus d’eux refuseront tout changement, alors que ce qui sont en dessous leur prendraient tout s’ils avaient la moindre chance de le faire »[16].

B/ Les moyens de s’opposer à la hiérarchie en place

Ainsi, point de révolution globale mais un changement progressif de la société par la multiplication de petites actions de transformation au sein de chaque cellule corporative. Il ne convient pas de lutter pour la classe opprimée en reniant son appartenance à la classe supérieur mais bien de lutter contre sa propre oppression par la hiérarchie et ce à quelque niveau que l’on se trouve en son sein car « si nous n’arrivons pas à trouver les moyens de remettre en cause la hiérarchie dans notre vie institutionnelle quotidienne au sein de notre faculté, il est peu probable mais évidemment pas impossible que nous libérions notre plein potentiel comme activiste, organisateur ou comme simple sympathisant, en faveur des individus qui sont situés plus bas dans la hiérarchie »[17].

L’auteur s’attache donc à établir une stratégie de transformation au sein de la cellule juridique par :

–          La création d’un « groupe d’étude de gauche » discutant de ces questions de hiérarchies et organisant si possible des colloques sur ce thème.

–          L’accomplissement d’acte de résistance au sein de la salle de cours par la solidarité que le groupe d’étude créerait entre ses membres.

–          La revendication d’une modification du programme d’études.

–          L’exploitation par la faculté d’une clinique de service juridique pour les personnes pauvres : « L’élément essentiel est que tant la faculté que les étudiants reconnaissent qu’ils ont l’obligation de fournir un service juridique gratuit pour une communauté d’une région donnée ou tout autre groupe bien identifié »[18].

Mais la plus grande difficulté résidera sans doute dans la lutte contre le risque de reproduction de la hiérarchie au sein même du groupe d’étude.

Pour conclure l’auteur livre quelques « propositions utopiques » comme la création d’un « programme conçu pour réduire les disparités entre les résultats obtenus par les étudiants durant leur passage à la faculté de droit »[19], « embaucher les femmes et les candidats issus des minorités ou de la classe ouvrières les plus qualifiés jusqu’à ce que ces groupes occupent un nombre raisonnable de poste de professeur »[20] ou encore, « égaliser tous les salaires de la faculté »[21]. A méditer…

Conclusion (toute personnelle):

L’ouvrage a les défauts de ses qualités. Il s’apparente à un essai sociologique mais écrit par un professeur de droit : il a d’autant plus de chance d’être reçu dans le champ juridique mais au prix peut-être d’une véritable rigueur dans la méthode d’analyse sociologique. En effet l’ouvrage cherche à multiplier les points de vues (il adopte tour à tour une perspective holiste puis individualiste mais aussi une approche tantôt structurelle tantôt interactionniste) ce qui à le mérite de faire apparaitre avec évidence le caractère totalisant de cette fameuse « hiérarchie » mais au détriment parfois de la clarté de l’ensemble et d’une distinction claire entre ce qui est inhérent à l’enseignement du droit et ce qui relève de la structure sociale en général. Dans quelle mesure, par exemple, l’homogénéisation sociale et culturelle qui a lieu à la faculté de droit et auquel sont consacrés des développements importants de l’ouvrage lui est-elle spécifique ?

L’auteur est américain et sa critique apparait d’autant plus pertinente que le modèle d’enseignement aux Etats-Unis constitue presque un idéal type du système hiérarchique et compétitif  mais elle ne semble pas pouvoir être appliquée telle quelle à la France. Les systèmes juridiques eux-mêmes sont différend et il convient d’apprécier la différence entre système de common law et de droit écrit à sa juste valeur comme le mentionne le professeur Koubi dans sa recension[22]. De plus il a été écrit il y a bientôt trente ans et sa portée critique, si elle a eu un retentissement important à l’époque de sa parution aux Etats-Unis, semble beaucoup moins novatrice aujourd’hui, même si elle reste pleinement d’actualité notamment en France dans un contexte de réforme de l’université.


[1] Préface, p.1

[2] Ibid.

[3] Chapitre 1 : « L’expérience de la première année », p. 14

[4] Ibid, p. 21

[5] Chapitre 2 : « La teneur idéologique de l’enseignement du droit », p. 27.

[6] Ibid.

[7] Ibid., p. 29

[8] Ibid., p. 30

[9] Ibid., p. 32

[10] Ibid., p.36

[11] Chapitre 5 : « La reproduction des rapports hiérarchiques », p. 76.

[12] Ibid. p. 84

[13] Chapitre 7 : « La politique de la hiérarchie », p. 101

[14] Ibid., p. 107

[15] Ibid.

[16] Ibid., p. 109

[17] Chapitre 8 : « Stratégies », p. 123-124

[18] Chapitre 9 : « Le groupe d’étude de la faculté de droit », p. 131.

[19] Ibid., p. 143

[20] Ibid., p. 144

[21] Ibid., p. 145

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Conférence René Levasseur II : Tous fichés ? (22 avril 2011)

Y ont participé selon le programme suivant :

  • Mme Juliette GATE, Maître de conférences en droit public à l’Université du Maine,
  • & M. le Professeur Mathieu TOUZEIL-DIVINA, Président du Collectif l’Unité du Droit (pour les Allocutions d’ouverture). I. Pourquoi ficher ?
  • Mlle Marianne GOURCUFF, Doctorante en droit public à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense II. Les dangers du fichage…
  • M. le professeur Gilles J. GUGLIELMI, Université de Paris II Panthéon AssasDébat & questions entre les participants & la salle III. Une application au droit du travail : l’utilisation et la pratique du fichage par l’employeur
  • M. Morgan REYNAUD, Etudiant en Master II – « juriste de droit public » – de l’Université du Maine

    IV. Quel avenir ? L’encadrement du fichage par la Commission Nationale de l’Informatique & des Libertés (CNIL)
  • Mme Marie-Charlotte ROQUES-BONNET, Docteur en droit, service des affaires juridiques de la CNIL, Auteur de « Le droit peut-il ignorer la révolution numérique ? ».

    Débat & questions entre les participants & la salle.

Avatar ParCatherine ROCHE

Responsabilité civile nucléaire

par Mme Catherine Roche,
Membre du Collectif l’Unité du Droit
MCF-HDR en droit public. CERETE EA 4237
Faculté de Droit et des Sciences Sociales de Poitiers.
Direction Master 2 Droit de l’environnement industriel.

Suite à la catastrophe de Fukushima et 25 ans après la catastrophe de Tchernobyl, il nous a semblé intéressant de rappeler brièvement la réglementation relative à l’indemnisation des victimes en cas d’accident nucléaire.

Après la guerre, l’industrie nucléaire civile a commencé à se développer dans certains pays industrialisés, dont bien entendu la France. Mais s’est rapidement posé le problème de l’indemnisation des victimes d’éventuels accidents. Et plusieurs aspects du problème ont amené à réfléchir à l’instauration d’un régime spécifique de responsabilité civile. En effet le droit commun de la responsabilité civile n’était pas adapté à cette activité : il faut que les victimes aient la certitude d’être indemnisées et ceci sans avoir à prouver la responsabilité de l’un ou de l’autre (exploitant, sous-traitant…). Le régime de responsabilité civile devait donc être favorable aux victimes, mais dans le même temps ne devait pas faire peser une charge trop importante sur l’exploitant, ce qui aurait pu décourager de futurs investisseurs. Enfin, les conséquences d’un accident nucléaires ne sont pas toujours limitées au voisinage immédiat et national de l’installation nucléaire, elles peuvent se faire sentir au-delà des frontières, d’où la nécessité de mettre en place un régime international de responsabilité civile nucléaire (RCN).

I.      Les Conventions de Paris et de Bruxelles

Le 29 juillet 1960 a été adoptée par les pays membres de l’OCDE, la Convention sur la responsabilité civile dans le domaine de l’énergie nucléaire dite Convention de Paris (modifiée par 2 protocoles, de 1964 et 1982). Elle est entrée en vigueur, le 1er avril 1968.

Elle a été ratifiée par 16 Etats, dont la France le 9 mars 1966.

Cette convention répond aux 3 problématiques citées :

  • Dans l’intérêt des victimes, elle pose le principe d’une responsabilité objective (sans faute) et exclusive de l’exploitant (canalisation de le responsabilité, les victimes ne connaissant que l’exploitant, quelle que soit la cause ou la personne responsable de l’accident).
  • En contrepartie, la responsabilité de l’exploitant est limitée à la fois dans son montant (infra) et dans le temps : les victimes ont 10 ans à compter de l’accident pour présenter leur demande d’indemnisation.

Afin de garantir l’indemnisation des victimes, l’exploitant doit constituer des garanties financières correspondant au montant de sa responsabilité. Ces garanties peuvent être constituées de différentes façons et notamment par l’assurance.

  • La convention pose également le principe de l’indemnisation des victimes du pays de l’accident et des pays voisins (notion élargie) et ce, quelle que soit leur nationalité, domicile…

Enfin, cette indemnisation porte sur les dommages causés aux personnes et aux biens.

La convention prévoit également une harmonisation des législations nationales puisque la compétence des tribunaux de l’Etat de l’accident est reconnue et que la loi de l’Etat de l’accident est applicable.

Il est cependant vite apparu que le régime d’indemnisation mis en place par la Convention de Paris serait insuffisant. C’est pourquoi la Convention de Bruxelles du 31 janvier 1963 complémentaire à celle de Paris, institue un régime d’indemnisation complémentaire.

Elle met en place, en plus de l’indemnisation due par l’exploitant,

  • Un fonds garanti par l’Etat du lieu de l’accident,
  • Un fonds garanti par des contributions des Etats parties à la convention de Bruxelles

La convention de Bruxelles (modifiée par les protocoles de 1964 et 1982) est entrée en vigueur 4 décembre 1974. Elle a été ratifiée par 12 Etats, dont la France le 30 mars 1966.

Pour résumer, le régime d’indemnisation Paris-Bruxelles prévoit 3 tranches d’indemnisation :

–        1ere tranche: chaque Etat fixe par loi le montant des garanties financières de l’exploitant  qui doit être d’au moins 5 millions de DTS.

–        2è tranche : une indemnisation complémentaire est due par l’Etat du lieu de l’accident pour un maximum de  175 millions de DTS (tranche 1 + tranche 2).

–        3ème tranche: un fonds alimenté par les parties à la Convention: 125 millions de DTS (qui s’ajoute aux précédents).

Les DTS (Droits de Tirage Spéciaux) sont des unités de comptes utilisées par le FMI. Sa valeur est basée sur un panier de quatre grandes devises.

Actuellement 1 DTR = 1,11727 €.

Cependant, après l’accident de Tchernobyl, il est devenu évident que le plafond d’indemnisation ne permettrait pas d’indemniser l’ensemble des victimes en cas d’accident ayant des conséquences graves.

C’est pourquoi, en 2004 a été adopté un Protocole d’amendement  aux conventions de Paris et Bruxelles.

Ce protocole devait permettre de renforcer les garanties prévues pour l’indemnisation des victimes d’accidents nucléaires.

Le protocole de 2004 :

  • élargit la définition du dommage nucléaire qui ne porterait plus uniquement sur les personnes et les biens, mais également :

–  tout dommage immatériel résultant d’une perte ou d’un dommage aux personnes ou aux biens ;

– le coût des mesures de restauration d’un environnement dégradé ;

– tout manque à gagner directement en relation avec une utilisation ou une jouissance quelconque de l’environnement ;

– le coût des mesures de sauvegarde et toute autre perte ou tout autre dommage causé par de telles mesures.

  • Il élargit le champ d’application géographique à certains Etats non parties à la convention de Paris.
  • Elargit le champ des INB (Installations Nucléaires de Base) concernées
  • Limite les exonérations de responsabilité de l’exploitant aux seules situations de conflit armé, hostilités, guerre civile, insurrection.
  • Rallonge les délais de prescription à 30 ans pour les dommages causés aux personnes et 10 ans pour tous les autres dommages.
  • Surtout, le protocole augmente très sensiblement les plafonds d’indemnisation prévus par la Convention de Bruxelles.

En effet, le régime d’indemnisation Paris-Bruxelles + Protocole de 2004 prévoit:

–        1ere tranche: chaque Etat fixe par loi le montant des garanties financières de l’exploitant  ≥ 700 millions d’euros (jusqu’à illimitée mais au choix de l’Etat).

–        2è tranche : indemnisation complémentaire par l’Etat du lieu de l’accident (1 +2) =1200  millions d’euros.

–        3ème tranche: fonds des parties à la Convention: 300 millions d’euros.

Ce qui au total porterait le montant total à 1,5 milliard d’euros au lieu de (environ) 350 millions d’euros actuellement.

Malheureusement, le conditionnel reste de mise, puisque le protocole n’est pas entré en vigueur faute d’un nombre suffisant de ratifications.

En France, c’est la loi n°68-943 du 30 octobre 1968 relative à la responsabilité civile dans le domaine de l’énergie nucléaire (modifiée en 1990 et 2006) qui fixe les dispositions qui sont laissées à l’initiative de chaque partie contractante par les conventions Paris-Bruxelles.

Elle fixe notamment à 91 469 410 €, le montant dû par l’exploitant au titre de la responsabilité civile nucléaire (montant qui passera à 700 M€ dès l’entrée en vigueur du protocole de 2004).  Chaque exploitant est tenu d’avoir une assurance ou une autre garantie financière à concurrence par accident, du montant de sa responsabilité.

Au-delà de ce montant, les victimes sont indemnisées dans les conditions et limites fixées par la Convention de Bruxelles.

S’il apparaît que les sommes maximales disponibles risquent d’être insuffisantes pour réparer l’ensemble des dommages subis par les victimes, un décret en conseil des ministres fixera les modalités de réparation. Dans ce cas les dommages corporels seront réparés en priorité.

Les actions se prescrivent en 3 ans à compter du jour où la victime a eu, ou aurait raisonnablement dû avoir connaissance du dommage, mais ne peuvent toutefois être intentées plus de 10 ans après l’accident.

La loi  prévoit également la compétence  du TGI de Paris.

 II.      La Convention de Vienne.

Les conventions de Paris-Bruxelles ont été adoptées dans le cadre de l’Agence de l’OCDE pour l’énergie atomique, et même si elles sont ouvertes à d’autres Etats, elle restent en fait à portée plutôt régionale. Le 21 mai 1963 a été adoptée la Convention de Vienne relative à la responsabilité civile en matière de dommages nucléaires sous l’égide de l’AIEA (Agence Internationale pour l’Energie Atomique). Elle est entrée en vigueur le 12 novembre 1977. La Convention de Vienne est une convention à portée universelle, qui avant l’accident de Tchernobyl n’avait attiré que peu d’Etats mais qui regroupe aujourd’hui 36 Etats parties. A noter que le Japon n’est pas partie à cette convention, ni bien sûr à celles de Paris et Bruxelles.

La convention de Vienne a été complétée par un protocole d’amendement en 1997 et par la Convention sur la Réparation complémentaire de la même année mais qui n’est pas entrée en vigueur faute d’un nombre suffisant de ratifications.

La convention de Vienne applique les mêmes principes de responsabilité objective et exclusive de l’exploitant, avec en contrepartie une indemnisation limitée dans son montant (300 Millions de DTS au moins, soit dus intégralement par l’exploitant, soit par l’exploitant et l’Etat, au choix de l’Etat) et dans le temps.

Si la Convention sur la Réparation complémentaire entrait en vigueur, on retrouverait un système à 3 paliers, similaire à celui prévu par les conventions de Paris-Bruxelles qui serait de :

•         1ère tranche d’indemnisation ≥ 300 millions DTS

•         2 ème tranche internationale à définir mais sans doute ≥ 300 millions DTS

La Convention élargissant également le champ des dommages et victimes pris en compte.

III.      Le Protocole commun.

Après l’accident de Tchernobyl, il est notamment apparu que la coexistence des deux systèmes de responsabilité, Paris-Bruxelles et Vienne pourrait poser problème. C’est pourquoi un Protocole commun relatif à l’application de la Convention de Vienne et de la Convention de Paris a été adopté le 21 septembre 1988 (entré en vigueur le 27 avril 1992 ; ratifié par 26 Etats mais pas par la France). En application du protocole (pour les Etats qui y sont parties) « l’exploitant d’une installation nucléaire située sur le territoire d’une Partie à la Convention de Vienne est responsable conformément à cette convention pour les dommages nucléaires subis sur le territoire d’une Partie à la Convention de Paris et le Protocole », et vice-versa.

L’activité nucléaire fait l’objet d’une réglementation abondante, et le choix de ne traiter ici que de la responsabilité civile nucléaire est tout à fait partial. Ainsi, la question de la sûreté nucléaire fait l’objet d’une réglementation importante et actuellement de nombreux débats au sein des instances spécialisées.


 Pour info :

•          La sécurité nucléaire comprend la sûreté nucléaire, la radioprotection, la prévention et la lutte contre les actes de malveillance, ainsi que les actions de sécurité civile en cas d’accident.

•          La sûreté nucléaire est l’ensemble des dispositions techniques et des mesures d’organisation relatives à la conception, à la construction, au fonctionnement, à l’arrêt et au démantèlement des installations nucléaires de base, ainsi qu’au transport des substances radioactives, prises en vue de prévenir les accidents ou d’en limiter les effets.

•          La radioprotection / la protection contre les rayonnements ionisants, comprend l’ensemble des règles, des procédures et des moyens de prévention et de surveillance visant à empêcher ou à réduire les effets nocifs des rayonnements ionisants produits sur les personnes, directement ou indirectement, y compris par les atteintes portées à l’environnement.

Loi n° 2006-686 du 13 juin 2006 relative à la transparence et à la sécurité en matière nucléaire (TSN), art. 1. 

Pour aller plus loin :

– Agence pour l’Energie nucléaire de l’OCDE : le droit nucléaire international : histoire, évolution et perspectives. OCDE, 2010

– Pelzer N : Réflexions portant sur l’indemnisation et la réparation des dommages nucléaires à l’environnement. Bull. de droit nucléaire n°86,vol. 2010/2, p55.

– Lahorgue M-B : Vingt ans après Tchernobyl : un nouveau régime international de responsabilité civile nucléaire. JDI, 2007/1.

– AIEA : Manuel de droit nucléaire, 2006.

 – Sites internet de l’AIEA, de l’AEN (OCDE), de l’ASN, de l’IRSN, du CEA.

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L’illégal au … quotidien !

A lire ce titre on pourrait s’attendre à trouver, dans le sillage du film Illégal d’Olivier Masset-Depasse, un papier sur la façon dont les clandestins, au fil des jours, vivent ou plutôt survivent dans notre pays.

Rien de tel pourtant ici. Il s’agirait plutôt de dénoncer comment l’Etat lui-même se fait clandestin dans l’application de ses propres lois, comment l’administration française enfreint, quotidiennement, l’ensemble des principes et des règles qui fondent un Etat de Droit et comment toute la machinerie étatique se rend complice de ces agissements.

I La police

Pour qui travaille auprès des étrangers placés en rétention administrative, l’existence des contrôles au faciès devient une réalité irréfutable.

Combien de retenus arrivent dans les Centres de rétention après avoir été contrôlés à la sortie d’une gare de métro alors que, titre de transport en règle, rien ne laissait augurer qu’ils étaient sans-papiers ? Combien d’étrangers s’indignent de ce que sur l’ensemble d’une rame de train, ils ont été les seuls à se voir demander leur carte d’identité voire, parfois, directement leur titre de séjour comme si le fait d’être noir, jaune ou gris permettait de présager de l’extranéité de quelqu’un ?

Mais les dérapages de la police, guidée par des objectifs chiffrés pour lesquels le Ministère de l’Intérieur impose une obligation de résultat(s), ne s’arrête hélas guère à de « simples » interpellations au faciès.

L’article 803 du Code de procédure pénale énonce très clairement que « nul ne peut être soumis au port des menottes ou des entraves que s’il est considéré soit comme dangereux pour autrui ou pour lui-même, soit comme susceptible de tenter de prendre la fuite ».

Pourtant, combien de ces étrangers sont arrivés dans les Centres de rétention les poignets marqués par le port de menottes trop serrées alors même que leur arrestation s’était déroulée sans le moindre incident ? Impossible de les dénombrer… Nous entendions il y a quelques jours un fonctionnaire de police répondre à un étranger qui se plaignait de douleurs au poignet :

« C’est parce que vous avez trop gigoté dans la voiture ! Et puis, nous aussi à l’entraînement ça nous a fait mal ! Vous verrez, ça passe… »

Une telle remarque est-elle concevable au sein d’une police républicaine ?

Une fois remis aux agents de police du Centre de rétention, les étrangers subissent de nouveaux affronts dont les plus fréquentes ne sont pas, comme l’on pourrait le croire, à ranger dans la catégorie des brimades. Non, la police, et c’est heureux, sait qu’il y a un point au-delà duquel il n’est pas possible d’aller, ce qui ne signifie pas pour autant que les violences policières en rétention soient une affabulation des droits de l’hommistes, loin s’en faut…

Reste que la police est passée maître dans l’art de faire entrave, de manière insidieuse, à l’exercice effectif des droits que les étrangers tiennent de leur statut de retenu administratif. Tantôt l’accès au coffre – lieu où les affaires du retenu sont stockées soit qu’il n’ait pas le droit de les avoir avec lui dans le Centre, soit qu’il préfère les y laisser – est impossible, tantôt les demandes d’asile ne sont pas transmises à temps, tantôt enfin le retenu n’a droit qu’à dix minutes de visite au lieu des trente minutes prévues car le temps d’attente du visiteur à l’entrée du CRA est imputé sur le temps de la visite… Les exemples sont légions. Inutile d’être exhaustif.

D’aucuns objecteront que la police, de part sa mission même, ne peut être exemplaire et que des dérapages sont inévitables. Bien que nous soyons plutôt enclin à considérer que l’exigence d’exemplarité doit être d’autant plus forte que la mission exercée comporte un potentiel liberticide, nous nous contenterons de répondre que loin d’être le fait de quelques agents isolés, il règne, dans les Centres de rétention, une ambiance nauséabonde et un climat général de défiance, voire d’agressivité, à l’égard des « pensionnaires » (sic). Or, et c’est là où le bât blesse, cette attitude hostile s’étend bien au-delà du corps des fonctionnaires de police.

II Le service médical

Voici le serment d’Hippocrate que les médecins doivent prêter devant leur Ordre :

« Au moment d’être admis(e) à exercer la médecine, je promets et je jure d’être fidèle aux lois de l’honneur et de la probité. Mon premier souci sera de rétablir, de préserver ou de promouvoir la santé dans tous ses éléments, physiques et mentaux, individuels et sociaux. (…)
Je ferai tout pour soulager les souffrances. Je ne prolongerai pas abusivement les agonies. Je ne provoquerai jamais la mort délibérément.
Je préserverai l’indépendance nécessaire à l’accomplissement de ma mission.
Je n’entreprendrai rien qui dépasse mes compétences. Je les entretiendrai et les perfectionnerai pour assurer au mieux les services qui me seront demandés.
J’apporterai mon aide à mes confrères ainsi qu’à leurs familles dans l’adversité.
Que les hommes et mes confrères m’accordent leur estime si je suis fidèle à mes promesses ; que je sois déshonoré(e) et méprisé(e) si j’y manque. »

A son arrivée au Centre de rétention, l’étranger est présenté au service médical pour déterminer si son état de santé est compatible avec la mesure de rétention. Sauf cas dangereux pour autrui (SIDA, tuberculose…), la réponse est systématiquement positive.

Pourtant, à plusieurs reprises déjà, la Cour européenne des droits de l’Homme, saisie sur le fondement de l’article 39 de son règlement – qui permet le prononcé de mesures provisoires en cas de risque imminent de violation d’un droit protégé par la Convention –, a suspendu l’éloignement de personnes dont l’état de santé était critique et dont le renvoi dans le pays d’origine laissait craindre une violation de l’article 3 de la Convention EDH [1].

La première de ces personnes était gravement toxicomane et schizophrène. Après une déclaration de compatibilité à l’arrivée en rétention, le juge des libertés et de la détention ordonna une contre-expertise laquelle fut pratiquée… par le médecin du Centre de rétention… Bien évidemment maintenu en rétention, la Cour européenne des droits de l’Homme pris le parti de suspendre son éloignement vers le Mali car les doutes quant aux possibilités d’accéder à son traitement substitutif dans son pays d’origine faisait planer un risque de violation de la Convention.

Quelle fût la réaction de l’infirmière lorsqu’on lui apprit que l’intéressé revenait de l’aéroport ?

« Ah ! Ca ! Ca ne m’étonne pas qu’il ait choisi de revenir : tout est gratuit ici ! ».

La seconde de ces personnes, elle aussi toxicomane au plus haut degré, avait été déclarée compatible. Après trois tentatives de suicide par pendaison, des mutilations à la lame de rasoir sur toutes les parties du corps qui comprennent des veines et artères suffisamment importantes, la Préfecture, couverte par l’avis positif du service médical, refusait toujours de libérer l’intéressé. A croire qu’il est plus important d’atteindre l’objectif ministériel que de sauver une vie… Là encore, il a fallu qu’une instance supranationale ordonne la suspension de l’éloignement.

Si elles ne résument pas l’activité des services médicaux en rétention, ces décisions de la Cour européenne des droits l’Homme, pourtant peu habituée à suspendre des éloignements pour des raisons de santé, n’en constituent pas moins de véritables désaveux du service concerné. Par leur caractère exceptionnel, elles mettent sous les projecteurs le manque de clairvoyance d’un service médical dévoyé, soumis, lui aussi, à des pressions politiques et pour lequel le serment d’Hippocrate ne semble plus s’apparenter qu’à un souvenir aux contours imprécis.

Plus largement, trois interrogations cruciales nous paraissent devoir être soulevées :

1. Comment se fait-il, compte tenu du stress incommensurable qu’endurent les retenus durant leur période de privation de liberté, qu’aucun psychologue ou psychiatre ne soit présent dans les Centres de rétention ?

2. Comment se fait-il, alors que les enjeux sont si grands, qu’une contre-expertise ordonnée par un magistrat judiciaire soit pratiquée par le médecin du centre de rétention ayant rendu la première décision de compatibilité ?

3. Comment un magistrat de l’ordre judiciaire peut-il accepter de maintenir la mesure de rétention lorsqu’il sait dans quelles conditions sont pratiquées les contre-expertises ?

Si la réponse aux deux premières questions relève de la compétence du législateur, la réponse à la troisième tient, à notre sens, à la partialité des magistrats, judiciaires et administratifs, appelés à statuer sur la situation des étrangers retenus.

A suivre.

 Me. Benjamin FRANCOS


(1) Le respect du secret professionnel nous interdit de communiquer le nom de ces personnes ainsi que le service médical mis en cause

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Conférence René Levasseur I : Qui fait la Loi ? (18 mars 2011)

A l’initiative de l’Université du Maine et du Collectif l’Unité du Droit (www.unitedudroit.org), s’est tenue la première conférence Levasseur le 18 mars 2011 à l’université du Maine. Ces conférences ont pour objectif de rassembler autour d’un thème d’actualité juridique des universitaires et des praticiens. Les intervenants exposent leur réponse en adoptant un angle d’approche critique puis en débattent avec l’auditoire. Ces conférences sont ouvertes à tout public et organisées avec le soutien de la Faculté de droit et de son laboratoire le Themis-Um.

Le premier thème retenu, « Qui fait la loi ? », a rassemblé quatre intervenants, sous la présidence de Mme Juliette Gaté, enseignant-chercheur à l’Université du Maine. Le premier intervenant, M. Mathieu Touzeil-Divina, également enseignant-chercheur dans la même université, a ouvert le bal avec un exposé habilement provocateur, « la dévalorisation parlementaire continue ! ». Le professeur a débuté par énoncer une doctrine trop communément partagée et qui consiste à présenter la dernière révision constitutionnelle comme ayant renforcé le rôle du Parlement dans la confection de la loi. Fort de ce dogme, le Président du CLUD a démontré, exemples textuels à l’appui, qu’il n’en était rien et que nous assistions, au contraire, à une dévalorisation de la fonction parlementaire.

Suite à cette brillante provocation, Mme Wafa Tamzini (c’est moi !) est intervenue pour tenter d’expliquer ce que recouvre l’expression « légistique » (« Qu’est-ce que la légistique ? »). Vaste programme tant les définitions varient selon les auteurs étudiés, allant de l’art de bien écrire le droit à la science de la norme, en passant par les méthodes de rédaction des normes. La légistique semble pour une partie de la doctrine, remonter à la nuit des temps puisque caractérisée comme consubstantielle à la naissance du droit (Platon par exemple dans son dernier dialogue dissertait déjà de l’art de bien rédiger la loi…). Pour d’autres, cette préoccupation est plus récente et accompagne le mouvement tant (et peut-être trop ?) décrié de l’inflation législative. Art ou science ? Le statut reste discutable, tant et si bien que le Guide de Légistique, disponible sur Legifrance, ne date que de 2005 pour sa première édition et ne semble pas satisfaire pleinement le besoin supposé de simplification du droit (pour une critique « légistique » de cette légistique, cf. le blog du Pr Geneviève Koubi).

Puis ont été présentés deux témoignages : l’un d’une députée de la Sarthe, Mme Marietta Karamanli, l’autre de Mme Morgane Piederrière, chargée des relations institutionnelles auprès de France Nature Environnement.

Mme Karamanli, avec une verve originale, a développé la fonction actuelle du parlementaire et a exposé les contraintes de plus en plus lourdes pesant sur son travail. Allant dans le sens d’une dévalorisation de sa fonction, elle souligne les contraintes de temps mais aussi et peut-être surtout, les procédures aboutissant, le cas échéant, à ignorer le travail parlementaire (elle cite par exemple le cas de la discussion relative au budget rectificatif : les députés ont discuté de certains points pendant une semaine puis le rapporteur a réussi à tout faire voter ; en vain, le ministre du budget est ensuite intervenu et a, en l’espace de deux amendements, tout renvoyer aux oubliettes…).

Mme Morgane Piederrière a ensuite pris la parole pour décrire son rôle de lobbyiste auprès des parlementaires. Elle a précisé qu’il s’agit d’un travail de longue haleine, qui nécessite de plus en plus des compétences juridiques pointues. Ce travail consiste à préparer des amendements dans le but de les soumettre aux députés (qui souvent les acceptent tels quels, sans les modifier, qui fait la loi ?…), de participer à des auditions, de rencontrer des administrateurs, des responsables de groupe. Par exemple, pour la loi de Grenelle II, concernant la trame verte et bleue, 40% des modifications proposées ont été adoptées !

Enfin, M. Antonin Gelblat, doctorant à l’Université Paris Ouest, a conclu cette première manifestation en démontrant qu’une valorisation du Parlement via l’Union européenne était envisageable (« Une revalorisation parlementaire par le biais du Traité de Lisbonne ? Les articles 88-6 et 88-7 de la Constitution). Sur le fond, le parlement, selon lui, resterait le principal défenseur de la souveraineté nationale aux yeux de l’Union européenne. Mais sur la forme, la mise en œuvre du Traité à travers les règlements des assemblées aboutirait aux mêmes difficultés que celles décrites plus tôt par le Pr Touzeil-Divina : une rationalisation à l’extrême du temps mis à disposition des parlementaires pour exercer leurs droits.

En conclusion, Mme la Présidente Gaté a remercié l’ensemble des participants et des intervenants, en les conviant à la prochaine conférence qui se tiendra le 22 avril 2011 et qui aura pour thème : « Tous fichés ? ».

Wafa TAMZINI

Avatar ParAntonin GELBLAT

La Démocratie et le Parlement : La révision constitutionnelle de 2008 : Bilan et perspectives

Compte rendu par M. Antonin GELBLAT  de la journée d’études de l’association française de droit constitutionnel du 13 janvier 2011 :

Cette journée d’étude a été ouverte par le professeur Bertrand Mathieu, président de l’AFDC, qui, en guise d’introduction, a rappelé le fait que le Parlement reste au cœur de la démocratie justifiant ainsi le thème de cette journée d’étude puisque la révision constitutionnelle de juillet 2008 a eu pour objectif de moderniser et de revaloriser le Parlement. Il s’agissait d’une part d’améliorer la qualité de la loi et de moderniser le travail parlementaire et d’autre part de renforcer le contrôle qu’il exerce sur le Gouvernement pour en faire le cœur de son activité.

La matinée était donc consacrée à deux ateliers ayant chacun trait aux deux grandes fonctions du Parlement : La fonction législative et la fonction de contrôle.

I] Premier atelier : La « nouvelle fonction législative »
sous la présidence du professeur Anne Levade

Ce premier atelier se subdivisait en 3 thèmes : La séance publique (A), l’écriture de la loi (B) et les études d’impact (C).

                A/ La séance publique
Le professeur Anne-Marie Le Pourhiet a proposé une synthèse de la journée d’étude décentralisée de Rennes du 17 décembre 2010 qui portait sur « les effets de la révision constitutionnelle et de la modification de règlements des assemblées sur la séance publique au Parlement ». L’effet escompté de ces révisions était de modifier l’équilibre entre le travail en commission et le travail en séance publique. Mai cet objectif ne semble pas véritablement atteint puisque cette revalorisation du travail en commission ne permet pas de diminuer significativement le nombre d’amendement discuté en séance (communication des professeurs Jean-Louis Herin et Jean-Pierre Camby). De même, l’utilisation par le Gouvernement de la procédure accélérée (nouvelle procédure d’urgence) demeure abusive et maintien le Parlement dans son rôle de godillot, faute pour le Gouvernement de devoir justifier l’urgence (communication du professeur Pascal Jan). Enfin, l’utilité des « niches parlementaires de l’opposition » a également été mise en question puisqu’elles conduisent à un rejet systématique, « l’initiative de l’opposition n’ayant aucun sens en régime parlementaire » (communication du professeur Michel Ameller). La conclusion du Professeur Pierre Avril amenait quant à elle à questionner l’écart entre la transparence du travail parlementaire et le faible écho que celui-ci pouvait rencontrer dans les médias. Selon lui, la modernisation du travail parlementaire passe moins par une révision des textes que par une amélioration de comportement et des pratiques.

La seconde intervention, celle du professeur Jean-Eric Gicquel, portait sur les espaces réservés aux groupes minoritaires et d’oppositions. Il relève en premier lieu que la définition des groupes minoritaires est différente au Sénat (nécessité de déclaration expresse) et à l’Assemblée Nationale (par défaut). Ces groupes se voient reconnaitre certains droits particuliers comme celui de demander la création d’une commission d’enquête ou celui, pour les groupes d’opposition de se voir reconnaitre une journée mensuelle de l’ordre du jour qui leur soit réservé. L’article 48 alinéa 5 de la Constitution met la conférence des présidents en situation de compétence liée et se doit de déférer aux demandes de l’opposition qui doit quant à elle respecter un délai de dépôt de six semaines de ses propositions. Toutefois l’effectivité de ce dernier droit doit être relativisée, notamment à l’Assemblée nationale. En effet, outre le fait que cet « espace réservé de l’opposition » à lieu le jeudi (jour de faible présence des parlementaires), le Gouvernement invoque systématiquement le vote bloqué, tandis que la conférence des présidents repousse ce vote au mardi. Dès lors, l’opposition s’exprime devant un hémicycle vide, la majorité n’étant pas présente et ses propositions ne donnent pas immédiatement lieu à un vote. La logique du fait majoritaire limite donc l’importance de ce droit reconnu aux groupes minoritaires et d’oppositions puisque quatre lois seulement ont été adopté suivant cette procédure (et une seule à l’initiative de l’opposition). Le professeur Jean-Eric Gicquel conclut donc que, paradoxalement, ces propositions de loi de l’opposition qui ont « vocation » à être rejetées contribuent moins à la fonction législative du Parlement qu’à sa fonction de contrôle.

                B/ L’écriture de la loi

Le professeur Jean Christophe Le Coustumer a ensuite fait la synthèse de la journée d’étude décentralisée de Caen du 30 novembre 2010 qui portait sur « la révision constitutionnelle de 2008 et l’écriture de la loi ». Cette journée a été l’occasion de s’interroger sur l’équilibre entre le jeu démocratique d’une part et la technicité de la science législative de l’autre. Le bilan fut contrasté mais globalement assez critique notamment quant à l’inadéquation entre les objectifs affichés de la réforme et les résultats obtenus. Cette journée d’étude fut également l’occasion de mettre en lumière les nouvelles contraintes pesant sur les parlementaires (communications du professeur Marie-Joëlle Redord-Fichot). Là encore, l’intervenant conclue que la revalorisation du Parlement passe par une évolution des mentalités davantage que par révision des textes.

Monsieur Grégory Godiveau, maitre de conférences à l’université de Caen, a ensuite proposé une réflexion sur le Conseil constitutionnel : «pré» et / ou «post» législateur ? A travers une étude de cas: « les vicissitudes constitutionnelles de la procédure de garde-à-vue ». Elle visait à révéler l’intervention du juge constitutionnel dans la procédure législative via la nouvelle procédure de question prioritaire de constitutionnalité. Cette intervention se manifeste à travers la détermination des changements de circonstances d’une part et du différemment des effets dans le temps d’une abrogation d’autre part. Le Conseil constitutionnel tend ainsi à se rendre maitre du temps législatif par l’intermédiaire de la question prioritaire de constitutionnalité.

                C/ Les études d’impact

Ce dernier thème a permis la synthèse de la journée d’étude décentralisé de Lyon du 17 décembre 2010 par Mathilde Phillip-Gay, maitre de conférences à l’université Lyon 3, qui se proposait de faire « une étude d’impact des études d’impact ». Ce qui apparait pour certains comme un des éléments les plus importants de la réforme « (conclusions du Professeur Dominique Turpin) s’inspire de deux modèles : anglo-saxon d’une part, qui met en œuvre une procédure ancienne et non institutionnelle inspirée d’une méthodologie manageriale et européen de l’autre, selon lequel les études d’impact sont rédigées par les administrations centrales. En France, les études d’impact sont rédigées par une mission qui dépend du secrétariat général du Gouvernement ce qui fait nécessairement peser un doute sur leur objectivité. Après un an d’utilisation, leurs effets semblent en tout cas moins importants qu’escomptés, la faute sans doute a certains de leurs défauts :

–          Les nombreuses exceptions à l’obligation de rédiger une étude d’impact (notamment celle visant les propositions de lois)

–          La qualité parfois défectueuse (exemple des études d’impact accompagnant le projet de loi sur la burka)

–          L’absence d’objectivité puisque l’étude d’impact vise moins à déterminer s’il et nécessaire de légiférer qu’à défendre le projet de loi présenté par le Gouvernement.
Ainsi pour remédier à ces travers quelques pistes ont été proposées :

–          Soumettre les propositions de loi à l’obligation d’étude d’impact pour éviter que le Gouvernement ne transfère un projet à un parlementaire pour se soustraire à son obligation.

–          Augmenter les données sociologiques au sein des études d’impact

–          Mettre fin au monopole gouvernementale sur la rédaction et y associer plus étroitement le public non pas pour participer directement  à l’élaboration de la loi mais seulement à l’évaluation de la nécessité d’une loi afin de ne pas porter atteinte à la légitimité parlementaire et au mécanisme représentatif.

II] Second atelier : La « nouvelle fonction  de contrôle »
sous la présidence du professeur Jean Gicquel

Ce second atelier portait sur les possibles renouveaux occasionnés par la révision constitutionnelle de 2008 ; celui de la fonction de contrôle du Parlement sur le Gouvernement en particulier (A) mais aussi et plus généralement celui des équilibres institutionnels (B).

                A/ Le renouveau de la fonction de contrôle du Parlement sur le Gouvernement

La première intervention, celle du professeur Xavier Magnon, visait à la synthèse de la journée d’étude tenue à Perpignan le 13 décembre 2010. Elle a permis de dégager une typologie des formes de contrôles. Ces derniers peuvent être :

–          Imposés : comme celui prévu à l’article 48 alinéa 5 de la Constitution et qui reserve une semaine de séance par mois au contrôle des parlementaires sur l’action du Gouvernement.

–          Défensifs : Il s’agit ici d’une réponse des parlementaires aux initiatives gouvernementales

–          Offensifs : Lorsque la mise en jeu du mécanisme de contrôle est à l’initiative du Parlement
Elle a également permis de mettre en lumière l’opposition entre deux tendances qui n’appréhendent pas la notion de contrôle de la même manière :

–          La première tendance entend le contrôle de manière restrictive (Liability) comme la seule mise en jeu de la responsabilité du Gouvernement. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel entend la notion de contrôle.

–          La seconde tendance entend le contrôle de manière plus large (Accountability) comme l’obligation de rendre des comptes de son action. Or cette conception serait celle du constituant de 2008.
Si cette seconde acception semble plus favorable à une extension du champ du contrôle, l’auteur note que son exercice étant culturellement réservé à l’opposition, le Parlement ne peut user efficacement des nouveaux pouvoirs qui lui sont offerts. Il est donc nécessaire de faire la part des mécanismes ineffectifs et de ceux qui peuvent véritablement servir.

–          On trouve dans le premier groupe des mécanismes ineffectifs, les résolutions qui ont été neutralisés par le Parlement lui-même puis par le Conseil constitutionnel puisqu’elles ne doivent pas aboutir à mettre en jeu la responsabilité du Gouvernement ni être assimilable à des injonctions à son égard. De même, le contrôle des nominations présidentielles ou celui portant sur les interventions armées semble se réduire à un entérinement parlementaire des choix gouvernementaux.

–          Toutefois, il reste selon le professeur Magnon des raisons d’espérer. En effet, si le contrôle est traditionnellement réservé à l’opposition, il faut alors s’intéresser au renforcement des droits de l’opposition tels que le « droit de tirage » pour la création des commissions d’enquêtes. Il faut également noter le renouveau de certains moyens de contrôle classique comme les questions écrites devant l’Assemblée nationale dont le nombre est en très forte augmentation.

Toutefois, ce contrôle demeure toujours indirect puisqu’à travers le Gouvernement, il vise le Président de la République.

Monsieur Jean-François Calmette, maitre de conférences à l’université de Perpignan, s’est ensuite  demander s’il existait une possibilité de rapprochement entre l’évaluation et le contrôle et si l’évaluation des politiques publiques ne constituait pas une modalité de contrôle. Après avoir remarqué que la Cour des compte se devrait dorénavant d’équilibrer son aide entre le Parlement et le Gouvernement il s’est intéressé plus particulièrement à deux « avancées » en matière d’évaluation :

–          La création par le règlement de l’Assemblée nationale d’un nouvel organe (inspiré du National Audit Office britannique), le comité d’évaluation et de contrôle. Celui-ci permettra à l’opposition de mener une enquête sachant qu’un de ses rapporteurs sera issu de l’opposition.

–          La pratique des « questions cribles » au Sénat apparait également comme une modalité d’évaluation intéressante.

Mais il convient  pour l’auteur de conclure que si la mission d’évaluation demeure indéterminée à la lecture des textes elle est au contraire très clairement distinguée de la mission de contrôle aux yeux du Conseil constitutionnel. Aussi si l’évaluation peut apparaitre comme une modalité de contrôle celui-ci serait d’ordre plus administratif que politique.

                B/ Le renouveau des équilibres institutionnelles

Le professeur Richard Ghevontian a  tout d’abord livré la synthèse de la journée d’étude d’Aix en Provence du 16 décembre 2010 qui portait sur « L’exécutif et les nouveaux droits du Parlement : de nouveaux équilibres institutionnels ? ». Selon lui, la constitutionnalisation du droit parlementaire visait à faire obstacle au contrôle du conseil constitutionnel mais finalement, les lois organiques appliquant la réforme constitutionnelle ont ramené, peu ou proue, à la situation antérieure. La modification de l’ordre du jour, par exemple, sert davantage le couple exécutif / majorité que le Parlement dans son ensemble. L’opposition ne semble pas s’être saisie de cette réforme se cantonnant traditionnellement dans un rôle essentiellement négatif. Ainsi la revalorisation semble surtout être celle de la majorité parlementaire qui manifeste dernièrement des velléités d’autonomie et d’indépendance. De même un nouvel équilibre semble se manifester entre l’Assemblée nationale et le Sénat qui réhausse sa position.

Ainsi, alors que la réforme visait à renforcer le Président de la République et l’opposition, elle a aboutie à renforcer la majorité parlementaire et le Gouvernement, la réforme  échappe à ceux qui l’ont créée puisque le régime parait en voie de reparlementarisation.

Le professeur Ariane Vidal-Naquet  s’est quant à elle interrogé sur l’existence d’un rééquilibrage au sein de l’exécutif en distinguant :

–          L’équilibre statique qui conduit au constat d’un affaiblissement du Premier ministre.

–          L’équilibre dynamique qui conduit à une revitalisation de la majorité parlementaire qui, avec l’inversion du calendrier, fait pression sur le Président de la République afin d’assurer leur réélection ce qui semble conduire à l’avènement d’un Premier ministre de législature.

La matinée s’est conclue par un discours du Président Accoyer qui s’est attaché à défendre sa réforme du règlement de l’Assemblée nationale et notamment le « temps législatif programmé » qui permettrait selon lui de mettre fin à l’obstruction parlementaire, de faire renoncer le Gouvernement à l’utilisation de la procédure accéléré et de faire respecter la session unique. « Le temps ne sera donc plus un enjeux » selon ses propres termes. Il a également insisté sur le fait que les travaux des parlementaires devaient être mieux connus du public et donc sur l’importance de la publicité des travaux des commissions et des rapports d’évaluation.

L’après-midi fut l’occasion de s’intéresser aux points de vue des acteurs parlementaires eux-mêmes grâce à deux tables rondes. La première réunissait les secrétaires généraux de chaque chambre (III), tandis que la seconde permettait un débat entre un député de la majorité et un autre de l’opposition (IV).

III] Première table ronde : « Quels changements dans la vie des deux assemblées depuis la révision de 2008 ? »
sous la présidence du professeur Dominique Rousseau

Cette première table ronde avait pour but de préciser l’impact de la révision de juillet 2008 sur le fonctionnement des assemblées grâce à l’analyse des secrétaires généraux des chambres parlementaires : Madame Corinne Luquiens pour l’Assemblée nationale et Monsieur Alain Delcamp pour le Sénat.

Concernant la chambre basse, la principale réorganisation est due au transfert d’activités  de la séance vers les commissions et à l’augmentation de ces dernières (scission de la commission des affaires sociales et culturelles et création d’une commission du développement durable). Il a ainsi fallu réaménager ou créer des salles adaptées aux nouveaux travaux des commissions et prévoir la présence du gouvernement en leurs seins. La réforme de l’ordre du jour a également entrainé la revalorisation de la conférence des présidents qui devient ainsi une véritable instance de négociation de l’ordre du jour entre Gouvernement, majorité et opposition mais l’équilibre fixé par la Constitution en ce qui concerne la répartition de cet ordre du jour n’est toutefois pas respecté.

Au Sénat, la révision a, selon Monsieur Delcamp, été reçue dans un climat spécifique qui tient à la composition politique de l’institution et plus spécifiquement à l’absence de majorité absolue. De plus, cette réception de la réforme  qui permet de renforcer l’indépendance de l’institution coïncide avec l’arrivée d’un Président qui souhaitait renforcer la place des groupes politiques. Ainsi, l’Administration, habituée à travailler essentiellement avec la majorité doit aujourd’hui veiller à se placer à équidistance de la majorité et de l’opposition. Les relations entre l’administration et les groupes politiques sont donc parfois compliquées. Le renforcement des commissions a lui aussi eu des conséquences importantes puisque les groupes sont plus présents en leurs seins. Il en va de même du Gouvernement, comme l’a décidé le Conseil constitutionnel qui impose sa présence permanente en commission ce qui apparait contraire à la tradition républicaine du Sénat. La plus grande liberté octroyée au Sénat permet de renforcer le consensus interne à l’institution face au gouvernement mais occasionne également une plus grande complexité dans l’organisation du travail parlementaire. Il en va par exemple ainsi en matière d’ordre du jour puisque la chambre haute doit aujourd’hui se mettre en mesure de remplir deux semaines d’ordre du jour réservée dont elle n’avait pas nécessairement besoin selon son secrétaire général.

IV] Seconde table ronde : « Un Parlement revalorisé depuis la révision de 2008 ? »
sous la présidence du professeur Bertrand Mathieu

Ce second débat fut l’occasion de découvrir l’analyse des acteurs politiques sur cette réforme et plus particulièrement des députés.

Monsieur Jean-François Copé, ancien président du groupe majoritaire à l’Assemblée nationale est revenu sur la nécessité de cette révision, la seule pratique n’aurait selon lui pas permis une telle revalorisation aussi rapidement. Ce rééquilibrage opéré en faveur du Parlement s’est fait au détriment du Premier ministre et de son gouvernement. Mais, d’après le secrétaire général de l’UMP, pour que cette réforme soit pleinement effective, les parlementaires doivent se saisir de leurs nouveaux pouvoirs ce qui implique d’être à Paris (l’absentéisme des députés ne relèverait pourtant pas d’un problème de cumul), de s’investir dans l’évaluation et de renforcer la spécialisation des parlementaires.
A l’inverse, pour le député du parti socialiste Jean-Jacques Urvoas, le rôle du Parlement n’a pas changé suite à cette révision car la majorité est toujours aussi disciplinée face à l’exécutif.  La revalorisation du travail en commission, dans lequel le rapporteur joue désormais un rôle prépondérant d’interlocuteur entre la majorité et le Gouvernement, n’a ainsi aucune conséquence puisque le fait majoritaire s’y impose avec autant de force qu’en séance. Cette dernière est d’ailleurs plus contrainte, plus brève et plus manichéenne. Le seul rééquilibrage a ainsi eu lieu entre le groupe majoritaire et le Gouvernement, le président de groupe, de simple soutien, devient interlocuteur.  Les relations entre majorité et opposition n’ont donc pas changé, pour ce faire, il serait nécessaire de substituer au couple délibérants / exécutants, le couple gouvernants / opposants.

Conclusion de Monsieur Edouard Balladur

Monsieur Balladur a été amenée à conclure cette journée d’étude ayant présidé les travaux du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions qui ont servi de fondement à la révision constitutionnelle de 2008. L’ancien Premier ministre a insisté sur la nécessité que la mise en œuvre de cette réforme soit conforme à son esprit tout en soulignant la difficulté à abandonner trente ans de pratique politique fondée sur la supériorité de l’exécutif, cette « culture d’autorité et de discipline ». Cette évolution des mœurs est nécessaire pour que la réforme produise tous ses effets qui ne seront ni immédiats ni spectaculaires. Il a enfin mentionné les difficultés d’application qui devront être surmontées :

–          Quant au partage de l’ordre du jour

–          Quant au droit de tirage

–          Quant au contrôle des nominations par le Parlement

–          Quant à la nécessité de faire primer le droit constitutionnel sur le droit européen des droits de l’Homme

Monsieur Balladur a enfin insisté sur le fait que le régime reste mixte et qu’une cohabitation demeure possible et supportable seulement si le Président de la République et le Premier ministre gardent en vue l’intérêt général.

Avatar ParMathieu TOUZEIL-DIVINA

Entre travaillisation et privatisation ?

A propos des réformes contemporaines du droit de la fonction publique, M. Touzeil-Divina nous propose ici (et ce, en annonce du 1er colloque du CLUD) quelques premières réflexions (avec l’aimable autorisation de l’AJFP (éditions Dalloz) où un article issu de ces commentaires sera publié en septembre 2010 :


S’il est bien un code que l’on nous annonce depuis longtemps, c’est celui de la ou des fonction(s) publique(s). Attendue, espérée et parfois crainte, ladite codification a sans cesse été repoussée et peut-être est-ce tout simplement [1]. parce que ce nouveau code est en attente de « la » décision juridique et politique qui le révolutionnerait (en dépit des préoccupations de codification à droit constant  [2] : une radicale privatisation de la fonction publique. Un tel phénomène n’est pourtant pas récent et l’on pourra même écrire qu’il a toujours existé a minima car la fonction publique n’a jamais connu, ex nihilo, de statut purement exorbitant et totalement déconnecté du droit privé du travail. Ainsi, aux origines de l’emploi public, la plupart des premiers agents furent-ils créés en réaction au droit commun [3] et ce, afin d’y échapper. C’est bien du droit privé que la fonction publique est née et si, petit à petit, elle a d’abord accentué ses différences afin de s’affirmer (de l’Ancien Régime au XIXème siècle [4], elle semble, depuis le statut général de 1946, revenir à ses origines … Aussi, contrairement à ce que d’aucuns prétendent de façon souvent plus politique que juridique, il n’y a jamais vraiment eu de statut purement ou uniquement exorbitant du droit commun (qui lui-même contient de nombreuses exceptions). Au contraire, il semble avoir toujours existé une multitude de situations au sein de l’emploi et du travail, tant publics que privés, avec une gradation des exorbitances et des exceptions au profit de la personne publique. Il n’existerait donc pas de façon schématique (et pratique) un droit privé du travail et une fonction publique exorbitante et privilégiée mais, comme pour la domanialité, une échelle graduée d’emplois avec plus ou moins d’affirmation du droit public [5]. C’est pourquoi nous préférons largement l’expression de fonctions publiques à celle, au singulier, de fonction publique. La première, seule, nous semble effectivement faire état des complexités et diversités de la situation de l’emploi public qui comprend autant de situations diverses [6] que celles de : fonctionnaires proprement dits (et soumis au statut général), de fonctionnaires à statuts particuliers, de contractuels de droit public (à durée déterminée ou même indéterminée [7]) ou encore de contractuels de droit privé. En outre, il faut aussi distinguer les trois catégories de fonctionnaires : d’Etat, de la territoriale ou encore des hôpitaux.

Mais si, selon nous, cette « échelle de gradation publique » a toujours existé selon nous et qu’il y a donc toujours eu de nombreuses situations dites de fonction publique finalement très proches du secteur et du droit privés [8], force est aujourd’hui de constater que ce phénomène s’est considérablement accentué [9] et ce, à tel point, que plusieurs auteurs n’hésitent plus à parler de travaillisation ou de privatisation (au sens général et non plus pour des situations particulières) de « la » fonction publique. Aussi, c’est à l’aune du « livre blanc sur l’avenir de la fonction publique [10] » mais également des projets contemporains de réforme de cette matière et surtout de la Loi du 03 août 2009 que nous voudrions dresser un état des lieux de ces fonctions publiques entre travaillisation et privatisation. Remarquons alors dès maintenant que l’emploi expresse de ces deux termes [11] , synonymes au sens large en ce qu’ils traduisent chacun un phénomène de rapprochement vers le droit privé (du travail), n’est pas anodin au sens strict et révèlerait, selon nous, une différence profonde :

– par «  travaillisation  », nous entendrons le phénomène constant et évolutif d’interaction parallèle des droits privé et public au sein de l’Unité du droit. Cette « travaillisation » des fonctions publiques est alors bénéfique car elle tend à faire profiter le droit « voisin » du travail (public comme privé) du fruit d’un dialogue des droits, des juges et des doctrines.

– par «  privatisation  », en revanche, nous comprendrons la décision politique (puis juridique) de suppression pure de l’emploi public au profit d’un changement radical de nivellement par le bas des situations de droit privé avec une négation des spécificités publiques.

Nous décrirons en ce sens les deux phénomènes ainsi définis par l’existence d’une travaillisation continue de la gestion et des moyens publics (I) qui tend, de façon contemporaine, à se transformer en privatisation manifeste de l’emploi public [12] (II). (…)


(…) la suite de la contribution du pr. Touzeil-Divina (avec les notes de bas de pages afférentes) est publiée à l’AJFP.