Le principe de représentativité syndicale dans la jurisprudence récente du Conseil d’État II / II

ByJosepha DIRRINGER et Morgan SWEENEY

Le principe de représentativité syndicale dans la jurisprudence récente du Conseil d’État II / II

L’atelier « Droit des travailleurs » ici représenté par Morgan Sweeney, Ylias Ferkane & Josepha Dirringer vous propose une étude relative à la réception du principe de représentativité syndicale dans la jurisprudence récente du Conseil d’Etat.

L’étude étant fournie (et donc longue), elle a été scindée en deux articles dont voici la seconde et dernière partie ; la première se trouvant : ici.

 

II – La teneur du principe de représentativité

Le principe de représentativité permet au juge administratif d’apprécier la condition de représentativité, lorsque la loi l’exige mais qu’elle ne fixe pas elle-même la manière de l’apprécier. Autrement dit, le principe de représentativité régit les conditions d’acquisition de la qualité de syndicat représentatif là où la loi du 20 août 2008 ne s’applique pas. Dans cette perspective, le principe de représentativité est une norme supplétive (A). En réalité, celui-ci  revêt une fonction plus essentielle. L’étude de ces deux décisions montre en effet que ce principe fonde, pour les syndicats, un véritable droit de prouver sa représentativité opposable au pouvoir réglementaire (B).

A.    Les conditions d’acquisition de la qualité représentative

Les deux décisions du Conseil d’État témoignent de l’importance accordée par cette juridiction au critère de l’audience. Elles s’inscrivent ainsi dans la continuité d’une jurisprudence administrative qui a toujours accordé une place de choix à ce critère[1]. Elles révèlent également l’importance qui est reconnue par le Conseil d’État à la règle dite de concordance au sein des règles d’acquisition de la qualité représentative. Cette règle impose d’apprécier la représentativité syndicale au niveau géographique et professionnel où est exercée la prérogative invoquée[2]. Cette mise en avant de l’audience et de la règle de concordance est particulièrement significative. En effet, le droit de la représentativité syndicale vient à peine d’être remodelé par la loi du 20 août 2008, loi qui en plus d’avoir promu le critère de l’audience au rang de critère nécessaire pour acquérir la qualité représentative[3],a également redonné une vigueur à la règle de concordance en supprimant la présomption de représentativité.  Ainsi, le principe de représentativité participe de ce mouvement général que connaît le droit de la représentativité syndicale. Il ressort toutefois des deux décisions étudiées que ce principe est mis en œuvre selon des modalités différentes en fonction des prérogatives en jeu et des règles légales applicables.

Dans l’arrêt du 11 octobre 2010, le Conseil d’État tente d’interpréter le principe de représentativité de manière à être le plus près possible des exigences de la loi du 20 août 2008 et de la manière dont l’interprète la Cour de cassation.

Selon les requérants, l’article 2 des statuts précités de la S.N.C.F était illégal, car la représentativité syndicale dans un établissement local aurait dû être appréciée au regard des élections organisées à ce niveau et non au regard de celles organisées au niveau des comités d’établissement. L’article 3 des statuts est également contesté, car la désignation des délégués syndicaux, possible au niveau des établissements locaux lorsqu’y ont été élus des délégués du personnel, n’est ouverte qu’aux syndicats représentatifs ayant recueilli au moins 10% aux élections des comités d’établissement. Les requérants contestaient cette disposition en ce qu’elle serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation. Le Conseil d’État rejette ces arguments. Il considère en effet, au niveau des comités d’établissement aussi bien qu’à celui des établissements locaux, que la représentativité syndicale peut être appréciée en fonction des élections aux seuls comités d’établissement.

Ainsi, la règle de concordance était au cœur du recours pour excès de pouvoir contre la modification des statuts de la S.N.C.F. Le juge administratif se montre pour le moins souple dans le contrôle de la mise en œuvre de cette règle par le pouvoir réglementaire. Il accepte que la représentativité syndicale soit entièrement indexée au niveau des comités d’établissement, alors même qu’existent des élections au niveau plus décentralisé. On est tenté d’y voir là une résurgence de la présomption de représentativité dès lors que l’acquisition de la représentativité au niveau du comité d’établissement permettra de l’être au niveau des établissements locaux. En effet, il est possible de désigner un délégué syndical au niveau de l’établissement local dès lors que le syndicat à l’initiative de la désignation a obtenu 10% des suffrages aux élections des comités d’établissement et alors même qu’il a obtenu un score inférieur aux élections des délégués du personnel. Mais, à l’inverse, un syndicat ne pourra pas désigner un délégué syndical au niveau de l’établissement local dès lors qu’il n’a pas obtenu 10 % des suffrages exprimés aux élections des comités d’établissement et alors même qu’il a obtenu un score supérieur aux élections des délégués du personnel.

La solution contenue dans l’arrêt du 11 octobre 2010 peut être rapprochée de celle retenue un mois plus tard par la chambre sociale de la Cour de cassation. Cette dernière s’est en effet prononcée sur l’aspect judiciaire du litige qui opposait la S.N.C.F et le syndicat Force ouvrière. Plus précisément, elle a été saisie suite à la contestation par la S.N.C.F de la désignation d’un délégué syndical au sein de l’établissement local « Traction et Rhône Loire » par le syndicat Force ouvrière[4].  Dans un arrêt du 10 novembre 2010, la Cour de cassation confirme la décision des juges du fond qui avaient accueilli la demande de la S.N.C.F. Ce syndicat, qui avait obtenu 10 % des suffrages aux élections des délégués du personnel, n’avait pas franchi ce seuil aux élections du comité d’établissement Rhône-Alpes. La Haute juridiction judiciaire décide qu’ « il résulte [de l’article L.2122-1 du Code du travail] que le score électoral participant à la détermination de la représentativité d’un syndicat est celui obtenu aux élections au comité d’entreprise ou au comité d’établissement quand bien même, en application d’un accord collectif, le périmètre au sein duquel le syndicat désigne un délégué serait plus restreint que celui du comité et correspondrait à un établissement au sein duquel sont élus les délégués du personnel »[5]. Cette solution, semblable à celle de l’arrêt commenté, conduit à priver un syndicat ayant obtenu au moins 10% au niveau des établissements locaux de la faculté de désigner un délégué syndical dès lors qu’il n’aura pas obtenu au moins 10% des suffrages exprimés au niveau des comités d’établissement. Cette interprétation s’appuie sur une lecture littérale de l’article L. 2122-1 du Code du travail qui concerne la représentativité syndicale à la fois au niveau de l’entreprise et au niveau de l’établissement. Cet article prévoit en effet que le seuil d’audience pour ces deux niveaux est calculé « au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la désignation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel ». Ainsi, le juge judiciaire refuse d’interpréter cet énoncé à la lumière de la règle de concordance qui aurait permis une appréciation des critères de représentativité syndicale au niveau géographique et professionnel auquel la prérogative est exercée.

De son côté, le juge administratif, plus encore que le juge judiciaire, aurait pu s’écarter d’une interprétation littérale. En effet, l’article L. 2122-1 du Code du travail ne s’imposait pas au pouvoir réglementaire qui pouvait légalement y déroger. Pourtant, en invoquant le principe de représentativité pour contrôler malgré tout la légalité des statuts de la S.N.C.F, le Conseil d’État décide de lui conférer une teneur semblable à la règle qu’applique la Cour de cassation en application de la loi de 2008. Les juges des deux juridictions se sont d’ailleurs, peut-être, entretenus sur cette question. Quoiqu’il en soit,  cette convergence évite une contradiction entre leur jurisprudence respective sur des questions de droit qu’elles connaissent concurremment. Et c’est précisément ce qui s’est produit dans l’affaire qui a donné lieu à la décision qui retient ici notre attention, les juges administratif et judiciaire ayant tous deux été saisis de questions relatives à la représentativité  d’un syndicat au sein de la S.N.C.F.

Il en va autrement dans la décision du 30 décembre 2009. En effet, le Conseil d’État adopte une démarche plus constructive dans la manière d’apprécier la représentativité syndicale, et en particulier s’agissant du critère de l’audience. De même, il se montre plus rigoureux dans la manière dont il met en en œuvre la règle de concordance dont il précise le sens. Cette impression d’une plus grande liberté du juge administratif par rapport à la loi de 2008 s’explique très bien. Ses dispositions ne sont pas applicables à la détermination des syndicats pouvant désigner des membres aux C.E.S. et aux C.E.S.R, et ce même si l’ordonnance de 1958 et le Code général des collectivités territoriales exigent une condition de représentativité. D’ailleurs, elle ne figure pas au visa de la décision.

Le Conseil d’État rappelle que la représentativité des syndicats « doit être appréciée au regard de l’ensemble[6] des critères de représentativité, et notamment de l’ancienneté, des effectifs et de l’audience ». La mention faite à « l’ensemble des critères de représentativité » renvoie-t-elle à l’exigence de cumul des critères instaurée par la loi du 20 août 2008,?  Difficile de ne pas y songer. Pourtant, affirmer que la représentativité syndicale s’apprécie au regard de l’ensemble des critères de représentativité ne signifie par que ceux-ci soient requis cumulativement. Le Conseil d’État semble davantage s’inspirer de sa jurisprudence antérieure, et en particulier de la jurisprudence U.N.S.A[7]. On notera ainsi la préférence faite aux critères de représentativité quantitatifs qui sont les seuls à être expressément mentionnés.

À d’autres égards, la jurisprudence administrative semble indexée sur les choix du législateur. La réforme législative entraîne par contrecoup un revirement de jurisprudence. Cela apparaît s’agissant de l’élection à prendre en compte  pour apprécier le critère de l’audience[8]. En 2004, le Conseil d’État avait apprécié l’audience obtenue par l’U.N.S.A aux élections prud’homales, suivant en cela les conclusions du commissaire du gouvernement, M. Stahl[9]. Ce dernier jugeait en effet plus opportun de prendre en compte les résultats d’une élection organisée au niveau national afin d’apprécier la représentativité d’un syndicat à ce niveau[10]. Dans la décision commentée, le juge administratif prend en compte les élections professionnelles organisées au sein des entreprises et dans les différentes fonctions publiques. Ainsi suit-il sur ce point le choix opéré par le législateur en 2008. En l’espèce, l’Union syndicales Solidaires a recueilli une audience de 1,51 % et 2,5 % aux élections aux comités d’entreprises et de 9,4 %, 8,2 % et 1,3 % aux élections professionnelles organisées dans les différentes fonctions publiques, soit en moyenne, une audience de 7,2 % dans l’ensemble de la fonction publique[11]. Se fondant sur ces résultats, le Conseil d’État juge que l’Union syndicale Solidaires devait être « regardée comme l’une des organisations professionnelles de salariés les plus représentatives au sens de l’article 7 de l’ordonnance du 20 décembre 1958 ». Reste qu’aucun seuil d’audience n’est légalement requis.

Finalement, le juge administratif semble vouloir forger sa propre méthode d’appréciation du critère de l’audience : il détermine non seulement le niveau d’audience qu’il lui paraît adéquat, mais également la méthode pour la calculer.

Le choix opéré sur ce point par le Conseil d’État peut s’expliquer par des considérations liées à l’espèce et qui sont différentes de celles présentes dans l’arrêt U.N.S.A. Cette dernière organisation syndicale invoquait l’exercice d’une prérogative n’intéressant que le secteur privé ainsi que le secteur public relevant du Code du travail, à savoir siéger au sein de la commission nationale de la négociation collective. L’Union syndicale Solidaires entendait quant à elle représenter l’ensemble des travailleurs, salariés comme fonctionnaires. Ainsi, la prise en compte des élections prud’homales, ouvertes aux seuls salariés, n’aurait pas pu permettre d’apprécier la représentativité de cette organisation à l’égard des fonctionnaires. De plus, une telle prérogative n’entre pas dans le champ d’application des dispositions du Code du travail ce qui explique pourquoi le Conseil d’État se réfère au principe de représentativité[12]. Ainsi, le nouveau choix opéré au sujet  des élections à prendre en compte tient moins à la réforme législative qu’à un souci des juges de faire coïncider l’appréciation de l’audience avec le niveau géographique et professionnel de la prérogative en cause. Bref, de subordonner, de manière générale, l’appréciation de la représentativité syndicale, et en particulier, celle du critère de l’audience, au respect de la règle de concordance. C’est ce même souci que l’on retrouve  lorsqu’ était demandé au juge administratif, dans un second temps, de se prononcer sur la représentativité de l’Union syndicale solidaires et par là même sur sa capacité à désigner des membres au sein des conseils économiques et sociaux régionaux : « la représentativité s’apprécie, pour la composition d’un organisme au niveau territorial ou professionnel auquel il siège »[13].

Il ajoute ensuite qu’« il appartient aux autorités administratives de mesurer la représentativité des syndicats appelés à y [dans l’organisme régional] siéger en fonction de leur résultat aux diverses élections professionnelles au niveau régional ». En l’espèce, était en cause la représentativité au niveau régional du syndicat, sans considération pour le secteur d’activité dans lequel le syndicat était implanté, en l’occurrence l’ensemble du secteur public. Cette référence aux élections professionnelles au niveau régional doit être entendue de deux manières. D’une part, il s’agit d’élections organisées au niveau de la région. Voilà qui n’est pas sans évoquer les élections nouvellement instaurées, dans le cadre la réforme de la représentativité syndicale, afin de prendre en compte les voix des salariés travaillant dans de très petites entreprises en vue d’apprécier la représentativité des syndicats au niveau de la branche. L’on a opté, en effet et là aussi, en faveur d’un scrutin régional[14]. D’autre part, il s’agit des élections organisées au sein de la région, mais à un niveau inférieur. Les résultats pris en compte auront été préalablement consolidés au niveau de chaque région. Par exemple, seront prises en compte les élections des délégués du personnel et des membres au comité d’entreprise qui ont eu lieu dans les entreprises ayant leur siège dans la région ou dans l’établissement employant des salariés dans la région.

Au-delà de la manière dont le juge apprécie la représentativité des syndicats et notamment leur audience, qui varie selon les prérogatives et les dispositions légales applicables, il demeure que ces deux décisions illustrent la centralité désormais conférée aux élections professionnelles en matière de représentativité syndicale. Encouragée aussi bien par le législateur que par les juges judiciaires et administratifs, l’importance donnée au processus électoral modifie substantiellement le sens du vote des salariés. En effet, élire des représentants à une instance dotée d’un pouvoir d’une part décisionnel en matière sociale et culturelle et d’autre part consultatif en matière économique, diffère substantiellement de l’acte de voter pour des représentants ayant vocation à  signer des conventions collectives. De plus, la légitimité des acteurs syndicaux est de moins en moins construite à partir des effectifs d’adhérents ou d’une aptitude à représenter les travailleurs, mais de plus en plus à partir des résultats électoraux. Ce changement a nécessairement une conséquence sur la manière dont se noue la relation entre représenté et représentant, laquelle pourra connaître à l’avenir les mêmes difficultés que celle qui existe en matière de représentation politique.

Ce faisant, les juges entendent faire coïncider la mesure de l’audience avec le champ de compétence dévolu à l’institution du conseil économique et social régional. Cette recherche d’une coïncidence tend à créer une cohérence entre les représentants des salariés et la collectivité représentée. La volonté de renforcer ainsi la légitimité des acteurs syndicaux à travers un principe général de représentativité conduit-elle le juge administratif à esquisser un droit des organisations syndicales à représenter les salariés ?

B.   Vers un droit des organisations syndicales à représenter ?

Les deux décisions commentées précisent les droits reconnus aux organisations syndicales qui trouvent leur fondement dans le principe de représentativité. Dans la décision du 30 décembre 2009, le Conseil d’État semble reconnaître aux organisations syndicales le droit de prouver leur représentativité (a). Le juge administratif ajoute un second droit : celui d’exercer les prérogatives attachées à la qualité représentative (b).

a)      Droit de prouver sa représentativité

À travers le principe de représentativité, le Conseil d’État n’entend pas seulement définir les règles d’acquisition de la qualité de syndicat représentatif dans les hypothèses qui ne relèvent pas du champ d’application des règles légales contenues dans le Code du travail. Il semble aller plus loin et reconnaître un droit des syndicats à prouver leur représentativité. Finalement, la reconnaissance d’un tel droit serait cohérente avec l’abandon – quoique progressif – de la présomption de représentativité. La représentativité prouvée devient le mode normal d’acquisition de la qualité représentative, qui doit être ouverte à toutes les organisations syndicales.

Dans la décision du 11 octobre 2010, la contestation ne portait pas directement sur l’impossibilité d’apporter la preuve de sa représentativité. Elle concernait les cadres d’appréciation des critères de représentativité, en particulier celui de l’audience électorale. Pour le Conseil d’État, le droit de prouver sa représentativité n’est pas absolu. Ce droit n’implique pas de prendre en compte les résultats obtenus au niveau des établissements locaux. Sans doute le droit de prouver sa représentativité à un niveau de représentation n’est-il pas sans considération des prérogatives qui sont en jeu. Ainsi, le choix de ne pas prendre en compte les résultats des élections aux établissements locaux empêche seulement à certains syndicats de désigner un délégué syndical. En revanche, la prise en compte des résultats au niveau des comités d’établissement s’explique, du fait qu’il s’agit du niveau le plus décentralisé où peuvent être négociés les accords collectifs au sein de la S.N.C.F, prérogative essentielle des délégués syndicaux. Autrement dit, le droit de prouver sa représentativité qui apparaît dans l’arrêt du 11 octobre 2010, ne consiste pas en un droit de choisir les cadres d’appréciation de la représentativité syndicale, mais consiste plus exactement en un droit de prouver sa représentativité dans un cadre de représentation déterminé afin d’y exercer les prérogatives qui sont attachées à la qualité de syndicat représentatif.

Cela apparaît clairement dans la décision du 30 décembre 2009. Sur le fondement de l’article R. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales, le Premier ministre entendait empêcher aux organisations syndicales non représentatives au niveau national de pouvoir désigner les membres au  C.E.S.R[15]. Ce faisant, certaines organisations syndicales, dont l’Union syndicales Solidaires n’avait pas eu  l’occasion d’apporter la preuve de leur  représentativité au niveau considéré, à savoir la région. Dès lors, l’invocation du principe de représentativité par le juge administratif a permis d’imposer au Gouvernement de faire la mesure de la représentativité des organisations syndicales au niveau considéré. Toutefois, le principe de représentativité n’a pas vocation à imposer, comme unique mode d’acquisition de la représentativité, la représentativité prouvée. Ainsi le gouvernement peut-il prévoir que sont représentatives au niveau régional les organisations syndicales représentatives au niveau national[16].  L’arrêt du Conseil d’État n’empêche pas le pouvoir réglementaire d’imposer, par le jeu de présomptions notamment, certains interlocuteurs sociaux. Néanmoins, les « préférences » de l’administration ne peuvent pas priver les organisations syndicales de l’occasion d’apporter la preuve de leur représentativité.

Ce droit des organisations syndicales de prouver leur représentativité apparaît avec  plus de clarté dans la décision du 30 décembre 2009. Ainsi, le Conseil d’État y affirme qu’ « il appartient aux autorités administratives de mesurer la représentativité des syndicats appelés à y siéger en fonction de leurs résultats aux diverses élections professionnelles au niveau régional, sans pouvoir interdire à un syndicat qui ne serait pas représentatif au niveau national de participer directement ou indirectement […] à la composition de cet organe ». Il convient de rappeler que l’article R. 4134-1 du Code en vigueur à l’époque de la décision instaurait une présomption de représentativité en faveur des organisations syndicales au niveau national. Bénéficiaient de cette présomption, outre les cinq organisations syndicales déclarées représentatives au niveau national interprofessionnel par l’arrêté du 31 mars 1966, l’U.N.S.A. et la F.S.U en considération de leur représentativité acquise dans la fonction publique. Cette présomption a bénéficié en réalité à l’Union syndicale Solidaires dès lors que le Conseil d’État a reconnu qu’elle devait être considérée comme l’une des organisations les plus représentatives. Pour autant, ce dernier prend soin de rappeler  qu’un syndicat même non déclaré représentatif au niveau national, a la faculté de prétendre à exercer une prérogative au niveau national. Ne bénéficiant pas de la présomption, il importe nécessairement qu’il puisse apporter la preuve de sa représentativité en démontrant qu’il satisfait aux critères. On voit bien ainsi se dessiner un droit des organisations syndicales à prouver leur représentativité en dépit de la volonté de l’État d’effectuer une sélection parmi elles.

On doit à cet égard mentionner la jurisprudence de la Cour de cassation. Dans un arrêt rendu le 10 mars 2010[17], la chambre sociale, interprétant l’article L. 2121-1 du Code du travail à la lumière des alinéas 6 et 8 du Préambule de la Constitution de 1946, juge qu’en dépit de la présomption de représentativité maintenue par les dispositions transitoires, celles-ci « n’excluent pas qu’un syndicat qui ne bénéficie pas de cette présomption puisse établir sa représentativité, soit par affiliation postérieure à l’une des organisations syndicales représentatives au niveau national ou interprofessionnel, soit en apportant la preuve qu’il remplit les critères énoncés à l’article L. 2121-1 du Code du travail dans sa rédaction issue de cette loi, à la seule exception de l’obtention d’un score électoral de 10 % auquel il devra satisfaire dès les premières élections professionnelles organisées dans l’entreprise ». Ainsi, si une organisation syndicale ne figure pas parmi celles définies par les dispositions transitoires comme bénéficiant d’une présomption de représentativité, elle n’en conserve pas moins, au nom de la liberté syndicale, un droit de prouver sa représentativité. Ce droit justifie, par exception et de manière transitoire, que soit écarté le critère de l’audience électorale. En revanche, l’existence d’un droit des syndicats à prouver leur représentativité n’empêche pas qu’elle soit contestable. Ni la solution de la Cour de cassation ni celle du Conseil d’État n’instaurent de présomption de représentativité, même simple. Le droit de prouver sa représentativité conduit en effet à faire peser la charge de la preuve sur le syndicat et non sur celui qui la conteste, à l’exception des critères de l’indépendance et du respect des valeurs républicaines qui sont  présumés satisfaits.

b)      Le droit d’exercer les prérogatives attachées à la qualité représentative

Les organisations syndicales ont « une vocation naturelle » à représenter les salariés et donc à exercer les prérogatives afférentes à cette fonction. Néanmoins, les pouvoirs publics peuvent limiter le nombre des organisations syndicales représentatives par le jeu des critères de représentativité. Ce faisant ceux-ci constitueraient une technique étatique de sélection parmi les organisations syndicales légalement constituée ? Ainsi, la loi de 2008 en posant le critère d’une audience minimale de 10% pour être représentatif fixe un plafond de dix organisations syndicales représentatives dans l’entreprise. Une telle sélection des syndicats pour l’exercice de prérogatives syndicales, telles que la négociation collective, a d’ailleurs été entérinée par la C.E.D.H. dans une décision ancienne[18].

En principe, il revient au législateur, ou à défaut au pouvoir réglementaire, de définir soit les critères de représentativité, soit les prérogatives attachées à la qualité représentative. Or, dans la décision du 30 décembre 2009, le juge administratif redéfinit lui-même les conditions d’exercice de la prérogative. En effet, au nom du principe de représentativité, le juge impose « au pouvoir réglementaire soit de prévoir la représentation directe des organisations syndicales représentatives dans l’organisme concerné, soit, si le nombre de celles-ci est supérieur au nombre des sièges qui leur sont réservés, d’assurer la participation de l’ensemble de ces organisations syndicales représentatives au processus de désignation de leurs représentants ». Ainsi, la désignation des membres du C.E.S.R[19] se fait soit par nomination directe, soit par nomination indirecte, c’est-à-dire par participation au processus de désignation. Il est remarquable que le Conseil d’État ait pris soin de définir les modalités d’exercice de la prérogative, alors même que la contestation portait sur la seule qualité représentative de l’Union syndicale Solidaires. Le juge administratif complète substantiellement l’article R. 4134-3 du code général des collectivités territoriales, qui prévoit simplement en son alinéa 2 : « Les représentants des organisations syndicales de salariés sont désignés par les unions, fédérations et comités régionaux ou départementaux compte tenu notamment de leur représentativité dans la région ». Cette jurisprudence permet d’assurer une certaine effectivité à la représentativité en imposant au pouvoir réglementaire de toujours s’assurer que l’organisation syndicale puisse, même de manière indirecte, exercer la prérogative visée.

Cette dernière solution contraste avec celle de l’arrêt du 11 octobre 2010. En effet, la solution retenue par le Conseil d’État permet des hypothèses dans lesquelles une organisation n’est pas représentative au niveau d’un comité d’établissement, mais est majoritaire plus localement. Ce faisant, faute de remplir les critères de représentativité au niveau adéquat, le syndicat ne pourra pas exercer les prérogatives attachées à la qualité représentative. Une telle solution est critiquable, car même si la négociation ne se tient pas au niveau des établissements locaux, le délégué syndical peut y exercer d’autres prérogatives attachées à la représentativité, comme présenter des revendications, représenter et assister les salariés de l’établissement, etc.

La confrontation des deux arrêts cause un malaise. La première décision, relative au Conseil économique et social, affirme de manière ferme le principe de représentativité, au point d’en déduire les modalités possibles de l’exercice de la prérogative. Dans la seconde décision, ce principe est affaibli, car une distorsion entre cadres de représentation et exercice de la prérogative est autorisée. Ce faisant, certaines prérogatives qui ont toute vocation à être exercées à des niveaux inférieurs ne peuvent plus l’être par des syndicats implantés localement. Ces solutions sont d’autant plus paradoxales que dans la première décision, la prérogative visée ne consistait qu’en la nomination de représentants dans un organe consultatif tandis que dans la seconde décision les prérogatives en jeu, du moins nous semble-t-il, étaient plus substantielles. La vigueur du principe de représentativité serait-elle inversement proportionnelle à l’importance de la prérogative exercée ?

Josépha DIRRINGER – Ylias FERKANE – Morgan SWEENEY


[1] V.par exemple, CE, 5 novembre 2004, UNSA, n° 257878, Revue de droit public, n°4, 2005, p. 919, note G. Tusseau.

[2] Cf. notamment, Soc, 26 janvier 2006, J.C.P. éd. S. 2006.1253, B. Gauriau, « à propos de quelques accords relatifs au droit syndical d’entreprise » ; G. Borenfreund, « La reconnaissance de la représentativité syndicale, quelques interrogations autour de trois décisions », Dr. Soc. 2006, p. 869.

[3] Article L. 2122-1 relatif à la représentativité syndicale au niveau de l’entreprise et de l’établissement, article L. 2122-5 relatif à la représentativité au niveau de la branche professionnelle et l’article L. 2122-9 relatif à la représentativité au niveau national interprofessionnel.

[4] Cf. M. Grévy, « Droit administratif du travail », Dr. ouv. 2011, p. 339.

[5] Soc, 10 novembre 2010, n° pourvoi 09-72.856 (F-S P+B), R.D.T. 2011, p. 24, note G. Borenfreund.

[6] Souligné par nous.

[7] C.E. Ass, 5 novembre 2004, U.N.S.A., n° 257878, Revue de droit public, n° 4, 2005, p. 919, note G. Tusseau.

[8] Dans l’arrêt commenté, l’audience est le critère au regard duquel le Premier Ministre avait refusé de reconnaître l’Union syndicale Solidaires représentative l’empêchant de désigner des représentants au C.E.S.

[9] J.-H. Stahl, « La question de la représentativité de l’U.N.S.A. Conclusions de J.-H. Stahl, commissaire du gouvernement», Dr. Soc. 2004, p. 1098.

[10] Sur les avantages et inconvénients de prendre en compte les résultats des élections prud’homales ou bien ceux des élections professionnelles, voir les indications très éclairantes à ce sujet du rapport Hadas-Lebel, 2006, Pour un dialogue social efficace et légitime : représentativité et financement des organisations professionnelles et syndicales.

[11] On remarquera à cet égard qu’il ne s’agit pas d’une moyenne arithmétique, mais d’une moyenne pondérée par les effectifs des différentes fonctions publiques.

[12] Cf. supra I. A.

[13] Ainsi, la règle de concordance semble admettre qu’un syndicat soit représentatif au niveau géographique et non au niveau professionnel. Et inversement. Cela ressort de l’emploi de la conjonction de coordination « ou ».

[14] Loi n° 2010-1215 du 15 octobre 2010. Il peut s’agir également de l’élection au comité d’établissement de la S.N.C.F qui a lieu au niveau régional.

[15] L’article a été modifié par le décret n° 2011-112 du 27 janvier 2011 relatif à la composition et au renouvellement des conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux. Désormais, le deuxième collège « comprend des représentants des organisations syndicales de salariés les plus représentatives ».

[16] Ainsi, l’article L. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales dans sa version telle que contestée par l’Union syndicale SOIDAIRES réservait la désignation des membres du conseil social et économique régional aux syndicats représentatifs au niveau national ainsi qu’à l’Union nationale des syndicats autonomes et à la Fédération syndicale unitaire.

[17] Soc, 10 mars 2010, R.D.T. 2010, p. 308, obs. G. Borenfreund.

[18] C.E.D.H. 27 octobre 1975, Cour plénière, Syndicat national de la police belge, série A n°19 ; C.E.D.H. 12 novembre 2008, Demir et Byakara contre Turquie, R.D.T. 2009, p. 288, note N. Hervieu.

[19] Devenu le conseil économique, social et environnemental régional.

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