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ByJosepha DIRRINGER et Morgan SWEENEY

Le principe de représentativité syndicale dans la jurisprudence récente du Conseil d’État II / II

L’atelier « Droit des travailleurs » ici représenté par Morgan Sweeney, Ylias Ferkane & Josepha Dirringer vous propose une étude relative à la réception du principe de représentativité syndicale dans la jurisprudence récente du Conseil d’Etat.

L’étude étant fournie (et donc longue), elle a été scindée en deux articles dont voici la seconde et dernière partie ; la première se trouvant : ici.

 

II – La teneur du principe de représentativité

Le principe de représentativité permet au juge administratif d’apprécier la condition de représentativité, lorsque la loi l’exige mais qu’elle ne fixe pas elle-même la manière de l’apprécier. Autrement dit, le principe de représentativité régit les conditions d’acquisition de la qualité de syndicat représentatif là où la loi du 20 août 2008 ne s’applique pas. Dans cette perspective, le principe de représentativité est une norme supplétive (A). En réalité, celui-ci  revêt une fonction plus essentielle. L’étude de ces deux décisions montre en effet que ce principe fonde, pour les syndicats, un véritable droit de prouver sa représentativité opposable au pouvoir réglementaire (B).

A.    Les conditions d’acquisition de la qualité représentative

Les deux décisions du Conseil d’État témoignent de l’importance accordée par cette juridiction au critère de l’audience. Elles s’inscrivent ainsi dans la continuité d’une jurisprudence administrative qui a toujours accordé une place de choix à ce critère[1]. Elles révèlent également l’importance qui est reconnue par le Conseil d’État à la règle dite de concordance au sein des règles d’acquisition de la qualité représentative. Cette règle impose d’apprécier la représentativité syndicale au niveau géographique et professionnel où est exercée la prérogative invoquée[2]. Cette mise en avant de l’audience et de la règle de concordance est particulièrement significative. En effet, le droit de la représentativité syndicale vient à peine d’être remodelé par la loi du 20 août 2008, loi qui en plus d’avoir promu le critère de l’audience au rang de critère nécessaire pour acquérir la qualité représentative[3],a également redonné une vigueur à la règle de concordance en supprimant la présomption de représentativité.  Ainsi, le principe de représentativité participe de ce mouvement général que connaît le droit de la représentativité syndicale. Il ressort toutefois des deux décisions étudiées que ce principe est mis en œuvre selon des modalités différentes en fonction des prérogatives en jeu et des règles légales applicables.

Dans l’arrêt du 11 octobre 2010, le Conseil d’État tente d’interpréter le principe de représentativité de manière à être le plus près possible des exigences de la loi du 20 août 2008 et de la manière dont l’interprète la Cour de cassation.

Selon les requérants, l’article 2 des statuts précités de la S.N.C.F était illégal, car la représentativité syndicale dans un établissement local aurait dû être appréciée au regard des élections organisées à ce niveau et non au regard de celles organisées au niveau des comités d’établissement. L’article 3 des statuts est également contesté, car la désignation des délégués syndicaux, possible au niveau des établissements locaux lorsqu’y ont été élus des délégués du personnel, n’est ouverte qu’aux syndicats représentatifs ayant recueilli au moins 10% aux élections des comités d’établissement. Les requérants contestaient cette disposition en ce qu’elle serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation. Le Conseil d’État rejette ces arguments. Il considère en effet, au niveau des comités d’établissement aussi bien qu’à celui des établissements locaux, que la représentativité syndicale peut être appréciée en fonction des élections aux seuls comités d’établissement.

Ainsi, la règle de concordance était au cœur du recours pour excès de pouvoir contre la modification des statuts de la S.N.C.F. Le juge administratif se montre pour le moins souple dans le contrôle de la mise en œuvre de cette règle par le pouvoir réglementaire. Il accepte que la représentativité syndicale soit entièrement indexée au niveau des comités d’établissement, alors même qu’existent des élections au niveau plus décentralisé. On est tenté d’y voir là une résurgence de la présomption de représentativité dès lors que l’acquisition de la représentativité au niveau du comité d’établissement permettra de l’être au niveau des établissements locaux. En effet, il est possible de désigner un délégué syndical au niveau de l’établissement local dès lors que le syndicat à l’initiative de la désignation a obtenu 10% des suffrages aux élections des comités d’établissement et alors même qu’il a obtenu un score inférieur aux élections des délégués du personnel. Mais, à l’inverse, un syndicat ne pourra pas désigner un délégué syndical au niveau de l’établissement local dès lors qu’il n’a pas obtenu 10 % des suffrages exprimés aux élections des comités d’établissement et alors même qu’il a obtenu un score supérieur aux élections des délégués du personnel.

La solution contenue dans l’arrêt du 11 octobre 2010 peut être rapprochée de celle retenue un mois plus tard par la chambre sociale de la Cour de cassation. Cette dernière s’est en effet prononcée sur l’aspect judiciaire du litige qui opposait la S.N.C.F et le syndicat Force ouvrière. Plus précisément, elle a été saisie suite à la contestation par la S.N.C.F de la désignation d’un délégué syndical au sein de l’établissement local « Traction et Rhône Loire » par le syndicat Force ouvrière[4].  Dans un arrêt du 10 novembre 2010, la Cour de cassation confirme la décision des juges du fond qui avaient accueilli la demande de la S.N.C.F. Ce syndicat, qui avait obtenu 10 % des suffrages aux élections des délégués du personnel, n’avait pas franchi ce seuil aux élections du comité d’établissement Rhône-Alpes. La Haute juridiction judiciaire décide qu’ « il résulte [de l’article L.2122-1 du Code du travail] que le score électoral participant à la détermination de la représentativité d’un syndicat est celui obtenu aux élections au comité d’entreprise ou au comité d’établissement quand bien même, en application d’un accord collectif, le périmètre au sein duquel le syndicat désigne un délégué serait plus restreint que celui du comité et correspondrait à un établissement au sein duquel sont élus les délégués du personnel »[5]. Cette solution, semblable à celle de l’arrêt commenté, conduit à priver un syndicat ayant obtenu au moins 10% au niveau des établissements locaux de la faculté de désigner un délégué syndical dès lors qu’il n’aura pas obtenu au moins 10% des suffrages exprimés au niveau des comités d’établissement. Cette interprétation s’appuie sur une lecture littérale de l’article L. 2122-1 du Code du travail qui concerne la représentativité syndicale à la fois au niveau de l’entreprise et au niveau de l’établissement. Cet article prévoit en effet que le seuil d’audience pour ces deux niveaux est calculé « au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la désignation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel ». Ainsi, le juge judiciaire refuse d’interpréter cet énoncé à la lumière de la règle de concordance qui aurait permis une appréciation des critères de représentativité syndicale au niveau géographique et professionnel auquel la prérogative est exercée.

De son côté, le juge administratif, plus encore que le juge judiciaire, aurait pu s’écarter d’une interprétation littérale. En effet, l’article L. 2122-1 du Code du travail ne s’imposait pas au pouvoir réglementaire qui pouvait légalement y déroger. Pourtant, en invoquant le principe de représentativité pour contrôler malgré tout la légalité des statuts de la S.N.C.F, le Conseil d’État décide de lui conférer une teneur semblable à la règle qu’applique la Cour de cassation en application de la loi de 2008. Les juges des deux juridictions se sont d’ailleurs, peut-être, entretenus sur cette question. Quoiqu’il en soit,  cette convergence évite une contradiction entre leur jurisprudence respective sur des questions de droit qu’elles connaissent concurremment. Et c’est précisément ce qui s’est produit dans l’affaire qui a donné lieu à la décision qui retient ici notre attention, les juges administratif et judiciaire ayant tous deux été saisis de questions relatives à la représentativité  d’un syndicat au sein de la S.N.C.F.

Il en va autrement dans la décision du 30 décembre 2009. En effet, le Conseil d’État adopte une démarche plus constructive dans la manière d’apprécier la représentativité syndicale, et en particulier s’agissant du critère de l’audience. De même, il se montre plus rigoureux dans la manière dont il met en en œuvre la règle de concordance dont il précise le sens. Cette impression d’une plus grande liberté du juge administratif par rapport à la loi de 2008 s’explique très bien. Ses dispositions ne sont pas applicables à la détermination des syndicats pouvant désigner des membres aux C.E.S. et aux C.E.S.R, et ce même si l’ordonnance de 1958 et le Code général des collectivités territoriales exigent une condition de représentativité. D’ailleurs, elle ne figure pas au visa de la décision.

Le Conseil d’État rappelle que la représentativité des syndicats « doit être appréciée au regard de l’ensemble[6] des critères de représentativité, et notamment de l’ancienneté, des effectifs et de l’audience ». La mention faite à « l’ensemble des critères de représentativité » renvoie-t-elle à l’exigence de cumul des critères instaurée par la loi du 20 août 2008,?  Difficile de ne pas y songer. Pourtant, affirmer que la représentativité syndicale s’apprécie au regard de l’ensemble des critères de représentativité ne signifie par que ceux-ci soient requis cumulativement. Le Conseil d’État semble davantage s’inspirer de sa jurisprudence antérieure, et en particulier de la jurisprudence U.N.S.A[7]. On notera ainsi la préférence faite aux critères de représentativité quantitatifs qui sont les seuls à être expressément mentionnés.

À d’autres égards, la jurisprudence administrative semble indexée sur les choix du législateur. La réforme législative entraîne par contrecoup un revirement de jurisprudence. Cela apparaît s’agissant de l’élection à prendre en compte  pour apprécier le critère de l’audience[8]. En 2004, le Conseil d’État avait apprécié l’audience obtenue par l’U.N.S.A aux élections prud’homales, suivant en cela les conclusions du commissaire du gouvernement, M. Stahl[9]. Ce dernier jugeait en effet plus opportun de prendre en compte les résultats d’une élection organisée au niveau national afin d’apprécier la représentativité d’un syndicat à ce niveau[10]. Dans la décision commentée, le juge administratif prend en compte les élections professionnelles organisées au sein des entreprises et dans les différentes fonctions publiques. Ainsi suit-il sur ce point le choix opéré par le législateur en 2008. En l’espèce, l’Union syndicales Solidaires a recueilli une audience de 1,51 % et 2,5 % aux élections aux comités d’entreprises et de 9,4 %, 8,2 % et 1,3 % aux élections professionnelles organisées dans les différentes fonctions publiques, soit en moyenne, une audience de 7,2 % dans l’ensemble de la fonction publique[11]. Se fondant sur ces résultats, le Conseil d’État juge que l’Union syndicale Solidaires devait être « regardée comme l’une des organisations professionnelles de salariés les plus représentatives au sens de l’article 7 de l’ordonnance du 20 décembre 1958 ». Reste qu’aucun seuil d’audience n’est légalement requis.

Finalement, le juge administratif semble vouloir forger sa propre méthode d’appréciation du critère de l’audience : il détermine non seulement le niveau d’audience qu’il lui paraît adéquat, mais également la méthode pour la calculer.

Le choix opéré sur ce point par le Conseil d’État peut s’expliquer par des considérations liées à l’espèce et qui sont différentes de celles présentes dans l’arrêt U.N.S.A. Cette dernière organisation syndicale invoquait l’exercice d’une prérogative n’intéressant que le secteur privé ainsi que le secteur public relevant du Code du travail, à savoir siéger au sein de la commission nationale de la négociation collective. L’Union syndicale Solidaires entendait quant à elle représenter l’ensemble des travailleurs, salariés comme fonctionnaires. Ainsi, la prise en compte des élections prud’homales, ouvertes aux seuls salariés, n’aurait pas pu permettre d’apprécier la représentativité de cette organisation à l’égard des fonctionnaires. De plus, une telle prérogative n’entre pas dans le champ d’application des dispositions du Code du travail ce qui explique pourquoi le Conseil d’État se réfère au principe de représentativité[12]. Ainsi, le nouveau choix opéré au sujet  des élections à prendre en compte tient moins à la réforme législative qu’à un souci des juges de faire coïncider l’appréciation de l’audience avec le niveau géographique et professionnel de la prérogative en cause. Bref, de subordonner, de manière générale, l’appréciation de la représentativité syndicale, et en particulier, celle du critère de l’audience, au respect de la règle de concordance. C’est ce même souci que l’on retrouve  lorsqu’ était demandé au juge administratif, dans un second temps, de se prononcer sur la représentativité de l’Union syndicale solidaires et par là même sur sa capacité à désigner des membres au sein des conseils économiques et sociaux régionaux : « la représentativité s’apprécie, pour la composition d’un organisme au niveau territorial ou professionnel auquel il siège »[13].

Il ajoute ensuite qu’« il appartient aux autorités administratives de mesurer la représentativité des syndicats appelés à y [dans l’organisme régional] siéger en fonction de leur résultat aux diverses élections professionnelles au niveau régional ». En l’espèce, était en cause la représentativité au niveau régional du syndicat, sans considération pour le secteur d’activité dans lequel le syndicat était implanté, en l’occurrence l’ensemble du secteur public. Cette référence aux élections professionnelles au niveau régional doit être entendue de deux manières. D’une part, il s’agit d’élections organisées au niveau de la région. Voilà qui n’est pas sans évoquer les élections nouvellement instaurées, dans le cadre la réforme de la représentativité syndicale, afin de prendre en compte les voix des salariés travaillant dans de très petites entreprises en vue d’apprécier la représentativité des syndicats au niveau de la branche. L’on a opté, en effet et là aussi, en faveur d’un scrutin régional[14]. D’autre part, il s’agit des élections organisées au sein de la région, mais à un niveau inférieur. Les résultats pris en compte auront été préalablement consolidés au niveau de chaque région. Par exemple, seront prises en compte les élections des délégués du personnel et des membres au comité d’entreprise qui ont eu lieu dans les entreprises ayant leur siège dans la région ou dans l’établissement employant des salariés dans la région.

Au-delà de la manière dont le juge apprécie la représentativité des syndicats et notamment leur audience, qui varie selon les prérogatives et les dispositions légales applicables, il demeure que ces deux décisions illustrent la centralité désormais conférée aux élections professionnelles en matière de représentativité syndicale. Encouragée aussi bien par le législateur que par les juges judiciaires et administratifs, l’importance donnée au processus électoral modifie substantiellement le sens du vote des salariés. En effet, élire des représentants à une instance dotée d’un pouvoir d’une part décisionnel en matière sociale et culturelle et d’autre part consultatif en matière économique, diffère substantiellement de l’acte de voter pour des représentants ayant vocation à  signer des conventions collectives. De plus, la légitimité des acteurs syndicaux est de moins en moins construite à partir des effectifs d’adhérents ou d’une aptitude à représenter les travailleurs, mais de plus en plus à partir des résultats électoraux. Ce changement a nécessairement une conséquence sur la manière dont se noue la relation entre représenté et représentant, laquelle pourra connaître à l’avenir les mêmes difficultés que celle qui existe en matière de représentation politique.

Ce faisant, les juges entendent faire coïncider la mesure de l’audience avec le champ de compétence dévolu à l’institution du conseil économique et social régional. Cette recherche d’une coïncidence tend à créer une cohérence entre les représentants des salariés et la collectivité représentée. La volonté de renforcer ainsi la légitimité des acteurs syndicaux à travers un principe général de représentativité conduit-elle le juge administratif à esquisser un droit des organisations syndicales à représenter les salariés ?

B.   Vers un droit des organisations syndicales à représenter ?

Les deux décisions commentées précisent les droits reconnus aux organisations syndicales qui trouvent leur fondement dans le principe de représentativité. Dans la décision du 30 décembre 2009, le Conseil d’État semble reconnaître aux organisations syndicales le droit de prouver leur représentativité (a). Le juge administratif ajoute un second droit : celui d’exercer les prérogatives attachées à la qualité représentative (b).

a)      Droit de prouver sa représentativité

À travers le principe de représentativité, le Conseil d’État n’entend pas seulement définir les règles d’acquisition de la qualité de syndicat représentatif dans les hypothèses qui ne relèvent pas du champ d’application des règles légales contenues dans le Code du travail. Il semble aller plus loin et reconnaître un droit des syndicats à prouver leur représentativité. Finalement, la reconnaissance d’un tel droit serait cohérente avec l’abandon – quoique progressif – de la présomption de représentativité. La représentativité prouvée devient le mode normal d’acquisition de la qualité représentative, qui doit être ouverte à toutes les organisations syndicales.

Dans la décision du 11 octobre 2010, la contestation ne portait pas directement sur l’impossibilité d’apporter la preuve de sa représentativité. Elle concernait les cadres d’appréciation des critères de représentativité, en particulier celui de l’audience électorale. Pour le Conseil d’État, le droit de prouver sa représentativité n’est pas absolu. Ce droit n’implique pas de prendre en compte les résultats obtenus au niveau des établissements locaux. Sans doute le droit de prouver sa représentativité à un niveau de représentation n’est-il pas sans considération des prérogatives qui sont en jeu. Ainsi, le choix de ne pas prendre en compte les résultats des élections aux établissements locaux empêche seulement à certains syndicats de désigner un délégué syndical. En revanche, la prise en compte des résultats au niveau des comités d’établissement s’explique, du fait qu’il s’agit du niveau le plus décentralisé où peuvent être négociés les accords collectifs au sein de la S.N.C.F, prérogative essentielle des délégués syndicaux. Autrement dit, le droit de prouver sa représentativité qui apparaît dans l’arrêt du 11 octobre 2010, ne consiste pas en un droit de choisir les cadres d’appréciation de la représentativité syndicale, mais consiste plus exactement en un droit de prouver sa représentativité dans un cadre de représentation déterminé afin d’y exercer les prérogatives qui sont attachées à la qualité de syndicat représentatif.

Cela apparaît clairement dans la décision du 30 décembre 2009. Sur le fondement de l’article R. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales, le Premier ministre entendait empêcher aux organisations syndicales non représentatives au niveau national de pouvoir désigner les membres au  C.E.S.R[15]. Ce faisant, certaines organisations syndicales, dont l’Union syndicales Solidaires n’avait pas eu  l’occasion d’apporter la preuve de leur  représentativité au niveau considéré, à savoir la région. Dès lors, l’invocation du principe de représentativité par le juge administratif a permis d’imposer au Gouvernement de faire la mesure de la représentativité des organisations syndicales au niveau considéré. Toutefois, le principe de représentativité n’a pas vocation à imposer, comme unique mode d’acquisition de la représentativité, la représentativité prouvée. Ainsi le gouvernement peut-il prévoir que sont représentatives au niveau régional les organisations syndicales représentatives au niveau national[16].  L’arrêt du Conseil d’État n’empêche pas le pouvoir réglementaire d’imposer, par le jeu de présomptions notamment, certains interlocuteurs sociaux. Néanmoins, les « préférences » de l’administration ne peuvent pas priver les organisations syndicales de l’occasion d’apporter la preuve de leur représentativité.

Ce droit des organisations syndicales de prouver leur représentativité apparaît avec  plus de clarté dans la décision du 30 décembre 2009. Ainsi, le Conseil d’État y affirme qu’ « il appartient aux autorités administratives de mesurer la représentativité des syndicats appelés à y siéger en fonction de leurs résultats aux diverses élections professionnelles au niveau régional, sans pouvoir interdire à un syndicat qui ne serait pas représentatif au niveau national de participer directement ou indirectement […] à la composition de cet organe ». Il convient de rappeler que l’article R. 4134-1 du Code en vigueur à l’époque de la décision instaurait une présomption de représentativité en faveur des organisations syndicales au niveau national. Bénéficiaient de cette présomption, outre les cinq organisations syndicales déclarées représentatives au niveau national interprofessionnel par l’arrêté du 31 mars 1966, l’U.N.S.A. et la F.S.U en considération de leur représentativité acquise dans la fonction publique. Cette présomption a bénéficié en réalité à l’Union syndicale Solidaires dès lors que le Conseil d’État a reconnu qu’elle devait être considérée comme l’une des organisations les plus représentatives. Pour autant, ce dernier prend soin de rappeler  qu’un syndicat même non déclaré représentatif au niveau national, a la faculté de prétendre à exercer une prérogative au niveau national. Ne bénéficiant pas de la présomption, il importe nécessairement qu’il puisse apporter la preuve de sa représentativité en démontrant qu’il satisfait aux critères. On voit bien ainsi se dessiner un droit des organisations syndicales à prouver leur représentativité en dépit de la volonté de l’État d’effectuer une sélection parmi elles.

On doit à cet égard mentionner la jurisprudence de la Cour de cassation. Dans un arrêt rendu le 10 mars 2010[17], la chambre sociale, interprétant l’article L. 2121-1 du Code du travail à la lumière des alinéas 6 et 8 du Préambule de la Constitution de 1946, juge qu’en dépit de la présomption de représentativité maintenue par les dispositions transitoires, celles-ci « n’excluent pas qu’un syndicat qui ne bénéficie pas de cette présomption puisse établir sa représentativité, soit par affiliation postérieure à l’une des organisations syndicales représentatives au niveau national ou interprofessionnel, soit en apportant la preuve qu’il remplit les critères énoncés à l’article L. 2121-1 du Code du travail dans sa rédaction issue de cette loi, à la seule exception de l’obtention d’un score électoral de 10 % auquel il devra satisfaire dès les premières élections professionnelles organisées dans l’entreprise ». Ainsi, si une organisation syndicale ne figure pas parmi celles définies par les dispositions transitoires comme bénéficiant d’une présomption de représentativité, elle n’en conserve pas moins, au nom de la liberté syndicale, un droit de prouver sa représentativité. Ce droit justifie, par exception et de manière transitoire, que soit écarté le critère de l’audience électorale. En revanche, l’existence d’un droit des syndicats à prouver leur représentativité n’empêche pas qu’elle soit contestable. Ni la solution de la Cour de cassation ni celle du Conseil d’État n’instaurent de présomption de représentativité, même simple. Le droit de prouver sa représentativité conduit en effet à faire peser la charge de la preuve sur le syndicat et non sur celui qui la conteste, à l’exception des critères de l’indépendance et du respect des valeurs républicaines qui sont  présumés satisfaits.

b)      Le droit d’exercer les prérogatives attachées à la qualité représentative

Les organisations syndicales ont « une vocation naturelle » à représenter les salariés et donc à exercer les prérogatives afférentes à cette fonction. Néanmoins, les pouvoirs publics peuvent limiter le nombre des organisations syndicales représentatives par le jeu des critères de représentativité. Ce faisant ceux-ci constitueraient une technique étatique de sélection parmi les organisations syndicales légalement constituée ? Ainsi, la loi de 2008 en posant le critère d’une audience minimale de 10% pour être représentatif fixe un plafond de dix organisations syndicales représentatives dans l’entreprise. Une telle sélection des syndicats pour l’exercice de prérogatives syndicales, telles que la négociation collective, a d’ailleurs été entérinée par la C.E.D.H. dans une décision ancienne[18].

En principe, il revient au législateur, ou à défaut au pouvoir réglementaire, de définir soit les critères de représentativité, soit les prérogatives attachées à la qualité représentative. Or, dans la décision du 30 décembre 2009, le juge administratif redéfinit lui-même les conditions d’exercice de la prérogative. En effet, au nom du principe de représentativité, le juge impose « au pouvoir réglementaire soit de prévoir la représentation directe des organisations syndicales représentatives dans l’organisme concerné, soit, si le nombre de celles-ci est supérieur au nombre des sièges qui leur sont réservés, d’assurer la participation de l’ensemble de ces organisations syndicales représentatives au processus de désignation de leurs représentants ». Ainsi, la désignation des membres du C.E.S.R[19] se fait soit par nomination directe, soit par nomination indirecte, c’est-à-dire par participation au processus de désignation. Il est remarquable que le Conseil d’État ait pris soin de définir les modalités d’exercice de la prérogative, alors même que la contestation portait sur la seule qualité représentative de l’Union syndicale Solidaires. Le juge administratif complète substantiellement l’article R. 4134-3 du code général des collectivités territoriales, qui prévoit simplement en son alinéa 2 : « Les représentants des organisations syndicales de salariés sont désignés par les unions, fédérations et comités régionaux ou départementaux compte tenu notamment de leur représentativité dans la région ». Cette jurisprudence permet d’assurer une certaine effectivité à la représentativité en imposant au pouvoir réglementaire de toujours s’assurer que l’organisation syndicale puisse, même de manière indirecte, exercer la prérogative visée.

Cette dernière solution contraste avec celle de l’arrêt du 11 octobre 2010. En effet, la solution retenue par le Conseil d’État permet des hypothèses dans lesquelles une organisation n’est pas représentative au niveau d’un comité d’établissement, mais est majoritaire plus localement. Ce faisant, faute de remplir les critères de représentativité au niveau adéquat, le syndicat ne pourra pas exercer les prérogatives attachées à la qualité représentative. Une telle solution est critiquable, car même si la négociation ne se tient pas au niveau des établissements locaux, le délégué syndical peut y exercer d’autres prérogatives attachées à la représentativité, comme présenter des revendications, représenter et assister les salariés de l’établissement, etc.

La confrontation des deux arrêts cause un malaise. La première décision, relative au Conseil économique et social, affirme de manière ferme le principe de représentativité, au point d’en déduire les modalités possibles de l’exercice de la prérogative. Dans la seconde décision, ce principe est affaibli, car une distorsion entre cadres de représentation et exercice de la prérogative est autorisée. Ce faisant, certaines prérogatives qui ont toute vocation à être exercées à des niveaux inférieurs ne peuvent plus l’être par des syndicats implantés localement. Ces solutions sont d’autant plus paradoxales que dans la première décision, la prérogative visée ne consistait qu’en la nomination de représentants dans un organe consultatif tandis que dans la seconde décision les prérogatives en jeu, du moins nous semble-t-il, étaient plus substantielles. La vigueur du principe de représentativité serait-elle inversement proportionnelle à l’importance de la prérogative exercée ?

Josépha DIRRINGER – Ylias FERKANE – Morgan SWEENEY


[1] V.par exemple, CE, 5 novembre 2004, UNSA, n° 257878, Revue de droit public, n°4, 2005, p. 919, note G. Tusseau.

[2] Cf. notamment, Soc, 26 janvier 2006, J.C.P. éd. S. 2006.1253, B. Gauriau, « à propos de quelques accords relatifs au droit syndical d’entreprise » ; G. Borenfreund, « La reconnaissance de la représentativité syndicale, quelques interrogations autour de trois décisions », Dr. Soc. 2006, p. 869.

[3] Article L. 2122-1 relatif à la représentativité syndicale au niveau de l’entreprise et de l’établissement, article L. 2122-5 relatif à la représentativité au niveau de la branche professionnelle et l’article L. 2122-9 relatif à la représentativité au niveau national interprofessionnel.

[4] Cf. M. Grévy, « Droit administratif du travail », Dr. ouv. 2011, p. 339.

[5] Soc, 10 novembre 2010, n° pourvoi 09-72.856 (F-S P+B), R.D.T. 2011, p. 24, note G. Borenfreund.

[6] Souligné par nous.

[7] C.E. Ass, 5 novembre 2004, U.N.S.A., n° 257878, Revue de droit public, n° 4, 2005, p. 919, note G. Tusseau.

[8] Dans l’arrêt commenté, l’audience est le critère au regard duquel le Premier Ministre avait refusé de reconnaître l’Union syndicale Solidaires représentative l’empêchant de désigner des représentants au C.E.S.

[9] J.-H. Stahl, « La question de la représentativité de l’U.N.S.A. Conclusions de J.-H. Stahl, commissaire du gouvernement», Dr. Soc. 2004, p. 1098.

[10] Sur les avantages et inconvénients de prendre en compte les résultats des élections prud’homales ou bien ceux des élections professionnelles, voir les indications très éclairantes à ce sujet du rapport Hadas-Lebel, 2006, Pour un dialogue social efficace et légitime : représentativité et financement des organisations professionnelles et syndicales.

[11] On remarquera à cet égard qu’il ne s’agit pas d’une moyenne arithmétique, mais d’une moyenne pondérée par les effectifs des différentes fonctions publiques.

[12] Cf. supra I. A.

[13] Ainsi, la règle de concordance semble admettre qu’un syndicat soit représentatif au niveau géographique et non au niveau professionnel. Et inversement. Cela ressort de l’emploi de la conjonction de coordination « ou ».

[14] Loi n° 2010-1215 du 15 octobre 2010. Il peut s’agir également de l’élection au comité d’établissement de la S.N.C.F qui a lieu au niveau régional.

[15] L’article a été modifié par le décret n° 2011-112 du 27 janvier 2011 relatif à la composition et au renouvellement des conseils économiques, sociaux et environnementaux régionaux. Désormais, le deuxième collège « comprend des représentants des organisations syndicales de salariés les plus représentatives ».

[16] Ainsi, l’article L. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales dans sa version telle que contestée par l’Union syndicale SOIDAIRES réservait la désignation des membres du conseil social et économique régional aux syndicats représentatifs au niveau national ainsi qu’à l’Union nationale des syndicats autonomes et à la Fédération syndicale unitaire.

[17] Soc, 10 mars 2010, R.D.T. 2010, p. 308, obs. G. Borenfreund.

[18] C.E.D.H. 27 octobre 1975, Cour plénière, Syndicat national de la police belge, série A n°19 ; C.E.D.H. 12 novembre 2008, Demir et Byakara contre Turquie, R.D.T. 2009, p. 288, note N. Hervieu.

[19] Devenu le conseil économique, social et environnemental régional.

ByJosepha DIRRINGER et Morgan SWEENEY

Le principe de représentativité syndicale dans la jurisprudence récente du Conseil d’État I / II

L’atelier « Droit des travailleurs » ici représenté par Morgan Sweeney, Ylias Ferkane & Josepha Dirringer vous propose une étude relative à la réception du principe de représentativité syndicale dans la jurisprudence récente du Conseil d’Etat.

L’étude étant fournie (et donc longue), elle a été scindée en deux articles dont voici la première partie ; la seconde se trouvant : ICI.

Au moment où le droit de la représentativité syndicale vient de connaître une importante rénovation, le juge administratif a récemment réaffirmé, par deux fois,  l’existence d’un principe de représentativité auquel il a attribué la valeur de principe général du droit. Deux décisions qui mises bout à bout, permettent de révéler la teneur de ce principe jurisprudentiel.

La première décision a été rendue le 11 octobre 2010[1]. En l’espèce, deux syndicats avaient saisi  le Conseil d’État afin d’obtenir l’annulation d’une décision interministérielle du 6 mars 2009 modifiant les statuts relatifs aux relations collectives au sein de la S.N.C.F. Les syndicats requérants contestaient la légalité externe et la légalité interne de la modification des statuts de la S.N.C.F. S’agissant de la légalité externe, ils considéraient que la procédure d’adoption des nouveaux statuts s’était déroulée  en l’absence de consultation préalable du comité d’entreprise. Ce à quoi  la Haute juridiction administrative répond  qu’il n’existait aucune disposition législative ou réglementaire imposant la consultation du comité d’entreprise ou des comités d’établissements. Sur le plan de la légalité interne, ils demandaient à ce que les articles 2 et 3 du statut de la S.N.C.F, modifiés par la décision interministérielle attaquée, soient annulés.  Le nouvel article 2 précise que les organisations représentatives, tant au niveau de l’entreprise qu’au niveau de l’établissement local, sont celles qui ont recueilli au moins 10% des suffrages exprimés aux élections des comités d’établissement. L’article 3 nouveau, relatif à la désignation des délégués syndicaux, prévoit quant à lui, que ceux-ci seront désormais dans le même cadre que celui des comités d’établissement ou, le cas échéant, dans le même que celui des établissements locaux lorsqu’y ont été élus des délégués du personnel[2]. Il était reproché à la décision interministérielle sa non-conformité avec les dispositions de l’article L. 2143-3 du Code du travail relatif à la désignation des délégués syndicaux. Cet argument est rejeté par le Conseil d’État sur le fondement de l’article L. 2111-1 du Code du travail. Cette disposition pose le principe de l’application du Code du travail aux personnes publiques employant du personnel dans les conditions du droit privé. Ce principe est néanmoins assorti d’une exception qui habilite le pouvoir réglementaire à déroger aux dispositions légales relatives aux relations collectives de travail lorsqu’il détermine le statut des agents des établissements publics industriels et commerciaux[3]. En outre, les requérants invoquaient les limites de la compétence du pouvoir réglementaire. Les deux organisations syndicales considéraient en effet que les règles relatives à la représentativité syndicale et à la désignation des délégués syndicaux relevaient de la seule compétence du législateur. Plus particulièrement, ils soutenaient que ces matières relevaient des principes fondamentaux du droit du travail tels qu’ils sont visés par  l’article 34 de la Constitution. Ce motif d’illégalité est également rejeté par le Conseil d’État. Selon ce dernier, les statuts comme l’arrêté interministériel ne méconnaissent pas le principe de représentativité, principe général du droit, et ne contiennent aucune erreur manifeste d’appréciation. Au surplus, le principe d’égalité et le principe de participation énoncé à l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946 ont été respectés.

Le second arrêt, plus ancien, a été rendu par la haute juridiction administrative le 30 décembre 2009[4]. Le contentieux porté devant le Conseil d’État concernait deux décisions de refus adressées à l’Union syndicale Solidaires. Celle-ci avait demandé au Premier ministre de modifier la liste prévue à l’article 2 du décret du 4 juillet 1984, mentionnant les organisations syndicales pouvant désigner un représentant au conseil économique et social (C.E.S.). Elle avait également sollicité la modification de l’article R.4134-1 du Code général des collectivités territoriales qui concerne la désignation des membres au sein des conseils économiques et sociaux régionaux (C.E.S.R)[5].

Une première question portait sur la qualité d’organisations professionnelles de salariés les plus représentatives, au sens de l’article 7 de l’ordonnance du 27 décembre 1958 relatif à la composition du C.E.S. Le Conseil d’État censure le refus implicite du Premier ministre de modifier les dispositions contestées. Selon l’ordonnance de 1958, une organisation syndicale de salariés peut siéger au C.E.S. alors même qu’elle n’est représentative que dans la fonction publique. À cet égard, le Conseil d’État relève l’audience de l’Union syndicale Solidaires dans la fonction publique d’État (9,4%), dans la fonction publique hospitalière (8,2 %) et dans la fonction publique territoriale (1.3%) et conclut finalement que l’audience obtenue est, en moyenne pondérée, de 7, 2% dans l’ensemble de trois fonctions publiques. Ce résultat est suffisant aux yeux du juge administratif : l’Union syndicale Solidaires devait donc être regardée comme l’une des organisations professionnelles de salariés les plus représentatives, peu important que son audience demeure encore trop réduite dans le secteur privé[6].

S’agissant de la participation aux C.E.S.R., la censure prononcée par le Conseil d’État s’appuie sur deux arguments. Tout d’abord, les juges rappellent que l’article R. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales alors en vigueur disposait que « le deuxième collège des conseils économiques et sociaux régionaux comporte des représentants des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national ». Ensuite, ils précisent que, même en l’absence de toute disposition législative, le pouvoir réglementaire ne saurait méconnaître le principe général de représentativité. Ce principe impose « soit de prévoir la représentation directe des organisations syndicales représentatives dans l’organisme concerné, soit, si le nombre de celles-ci est supérieur au nombre des sièges qui lui sont réservés, d’assurer la participation de l’ensemble de ces organisations syndicales représentatives au processus de désignation de leur représentant » (représentation indirecte). Ensuite, la haute juridiction administrative rappelle que la représentativité s’apprécie dans le respect de la règle de concordance, c’est-à-dire au niveau territorial ou professionnel où est implantée l’institution. Au regard de ce principe, il appartient donc aux autorités administratives de « mesurer la représentativité des syndicats appelés à siéger [dans les C.E.S.R.] en fonction de leurs résultats aux diverses élections professionnelles au niveau régional ». De plus, ces autorités ne peuvent interdire à un syndicat qui ne serait pas représentatif au niveau national de participer directement ou indirectement à la composition de l’organe régional. Le Conseil d’État conclut en accueillant la demande de l’union syndicale Solidaires. Il considère que cette organisation compte désormais parmi les organisant représentatives au niveau national au même titre que l’U.N.S.A et que la F.S.U et qu’ainsi le Premier ministre ne pouvait lui refuser le droit de désigner des représentants au sein des C.E.S.R.

Si ces deux décisions ont été rendues à la suite d’un recours pour excès de pouvoir, elles donnent à voir deux dimensions de la représentativité syndicale bien différentes. Le premier arrêt intéresse la représentativité syndicale d’une manière semblable à ce que connaît généralement le droit du travail. La représentativité syndicale a en effet vocation à établir la capacité des syndicats à représenter les travailleurs face à l’employeur. De manière plus originale, le second arrêt intéresse la représentativité syndicale en tant qu’elle vise à s’assurer de la capacité des syndicats à représenter les travailleurs face aux autorités publiques. La représentativité syndicale s’inscrit dès lors moins dans une logique professionnelle que dans une logique institutionnelle. Dans le contexte juridique actuel, l’attention est largement portée sur la première de ces deux dimensions. La jurisprudence récente de la Cour de cassation en la matière  y invite certainement. Il ne faut pas pourtant  négliger la seconde. La compréhension de la représentativité syndicale peut en effet être enrichie par l’examen du regard peu connu du juge administratif. En effet, ce dernier appréhende ces deux dimensions de la représentativité syndicale, professionnelle et institutionnelle, à travers un seul et même principe, le principe de représentativité. Finalement, l’étude de ces deux décisions permet de saisir la représentativité syndicale par delà la summa divisio droit privé droit public. Ce faisant, l’affirmation de ce principe tend à donner à la représentativité syndicale une unité (I) sans pourtant qu’il en découle une quelconque unicité tant la teneur de ce principe revêt des implications normatives diverses (II).

 I. L’affirmation du principe de représentativité par le juge administratif

Le principe de représentativité apparaît aux yeux du juge administratif comme un principe « applicable à l’ensemble des relations collectives de travail » (A). Ainsi entend-il attribuer à la représentativité syndicale un degré de généralité lui permettant de contrôler la légalité des actes administratifs affectant le pouvoir de représentation des organisations syndicales. C’est ainsi que, de manière tout à fait commune, le Conseil d’État invoque l’existence d’un principe général du droit. Il informe par la même la valeur juridique de celui-ci au sein de la hiérarchie des normes (B).

A.    Un principe applicable à l’ensemble des relations collectives de travail

Affirmer que le principe de participation a vocation à s’appliquer à l’ensemble des relations collectives de travail est, semble-t-il, plus significatif que de reconnaître à une disposition du Code du travail un champ d’application plus large que la matrice dont elle est issue[7]. À cet égard, il semble que les deux décisions commentées marquent une évolution par rapport à la jurisprudence antérieure.

Le principe de représentativité a été découvert par le Conseil d’État dans un arrêt du 29 mars 1995[8]. Les premiers arrêts fondés sur le principe de représentativité semblaient lui attribuer un champ d’application restreint. Il avait alors été invoqué s’agissant essentiellement de la représentation par les organisations syndicales de fonctionnaires[9] ou bien de salariés d’entreprises publiques[10].

Les décisions du 30 décembre 2009 et du 11 octobre 2010 vont au-delà de cette logique[11]. Cette dernière énonce ainsi que le principe de représentativité a vocation à s’appliquer à l’ensemble des relations collectives de travail. L’expression témoigne de la volonté de conférer un champ d’application très large au principe de représentativité.

En premier lieu, les relations collectives de travail comprennent, outre les relations entre les salariés et leurs employeurs de droit privé, celles qui existent entre les personnes publiques et leurs personnels employés dans les conditions du droit privé. Cela découle des dispositions définissant le champ d’application du Code du travail[12]. L’arrêt du 11 octobre 2010 concernant le statut de la S.N.C.F en fait d’ailleurs état. Le Conseil d’État relève que les dispositions relatives à la représentativité syndicale sont applicables au personnel des personnes publiques, employées dans les conditions du droit privé, sous réserve toutefois des dispositions particulières résultant du statut qui régit ce personnel. Ainsi, la société S.N.C.F. pouvait légalement déroger à l’article L. 2143-3 du Code du travail relatif aux conditions de désignation du délégué syndical. Pour autant, la S.N.C.F. reste soumise à un principe de représentativité, qui, en dépit de la réserve prévue à l’article L. 2111-1 du Code du travail, demeure applicable à « l’ensemble des relations collectives de travail ».

En second lieu et parallèlement à cette dimension d’ordre purement professionnel, le principe de représentativité revêt une dimension d’ordre institutionnel. L’arrêt du 30 décembre 2009, qui se fonde également sur le principe de représentativité, intéresse en effet la capacité des syndicats à siéger au sein du C.E.S. et des C.E.S.R, institutions de consultation auprès des autorités publiques nationales et régionales. Tous deux ont pour mission l’expression des intérêts catégoriels, notamment ceux des salariés, respectivement face à l’État et aux régions. L’invocation du principe de représentativité permet au Conseil d’État d’exiger du Premier ministre qu’il apprécie la représentativité des syndicats siégeant au C.E.S. en l’absence de dispositions légales indiquant la manière de procéder : aucune disposition du Code du travail n’a en effet vocation à s’appliquer[13]. De même, la capacité des syndicats à représenter les fonctionnaires n’implique pas qu’ils soient représentatifs, la loi du 5 juillet 2010[14] étant même allé jusqu’à exclure en la matière, toute référence à l’idée même de représentativité, de l’article 9 bis de la loi du 13 juillet 1983[15]. Il apparaît alors que « l’appréciation de la représentativité des syndicats n’est plus indispensable dans un système où la légitimité des acteurs est fondée principalement sur leur audience[16] ». Rien de très nouveau cependant, puisque la loi du 17 décembre 1996 marquait déjà l’emprise du critère de l’audience[17]. Voilà, quoiqu’il en soit, des éléments qui poussent à s’interroger, depuis la loi du 5 juillet 2010, sur la viabilité du principe de représentativité dans le champ de la fonction publique. Néanmoins, l’ordonnance de 1958, relative au C.E.S., comme l’article R. 4134-1 du code général des collectivités territoriales, relatif au C.E.S.R., indiquent que siègent au sein du C.E.S « les organisations syndicales les plus représentatives » et, au sein des C.E.S.R. les organisations syndicales représentatives. Se fondant sur le principe de représentativité, le Conseil d’État considère que l’union syndicale Solidaires doit être regardée comme telle et qu’elle pouvait ainsi nommer des représentants au sein de ces deux institutions.

Il est à parier que l’entrée en vigueur en 2013 de la loi du 20 août 2008[18], dans les branches professionnelles et au niveau national interprofessionnel, ne sera pas sans incidence sur le principe de représentativité qui régit la désignation par les organisations syndicales de membres au sein des C.E.S. et des C.E.S.R. Trois hypothèses peuvent être avancées : soit le principe de représentativité sera écarté ou ignoré afin de faire application des nouvelles dispositions, soit, au contraire, il s’appliquera de manière autonome en dépit des dispositions spéciales ; soit enfin il permettra de concilier et d’interpréter les dispositions de la loi du 20 août 2008 de manière à déterminer les organisations professionnelles les plus représentatives au sens de l’ordonnance de 1958 ainsi que les organisations syndicales représentatives au sens de l’article R. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales.

La référence à un seul et même principe de représentativité ne doit pas conduire à ignorer les différences qui séparent ces deux décisions. Dans l’arrêt du 11 octobre 2010, il ne s’applique qu’aux seules personnes publiques employant des personnels travaillant dans les conditions du droit privé, tandis que, dans celui du 30 décembre 2009, il concerne l’ensemble des travailleurs, y compris les fonctionnaires et les agents publics[19]. Dès lors, « l’ensemble des relations collectives de travail » comprend, non seulement, les relations entre les travailleurs et leur employeur, mais également celles existant entre les autorités publiques et les organisations professionnelles. Mais sans doute est-ce dans la dimension institutionnelle du principe de représentativité qu’apparaît avec le plus de netteté son caractère transversal[20]. En effet, il ressort de l’arrêt du 30 décembre 2009 que le principe de représentativité envisage ensemble les travailleurs, publics comme privés, et leurs représentants syndicaux.

Reste à se demander si le caractère transversal du principe de représentativité s’accompagne d’un caractère surplombant à l’égard des règles légales relatives à la représentativité syndicale. Cette question renvoie  à sa valeur juridique au sein de la hiérarchie des normes.

B. La valeur juridique du principe de représentativité

Le principe de représentativité vise essentiellement à encadrer la production normative du pouvoir réglementaire. À cette fin, le Conseil d’État lui confère la valeur d’un principe général du droit[21]. Cette qualification appelle quelques précisions[22]. Elle invite notamment à rapprocher le principe de représentativité d’un autre type de norme principielle, à savoir les principes à valeur constitutionnelle. Parmi ces derniers, une attention toute particulière doit être portée aux principes consacrés par le préambule de la Constitution de 1946, celui de la liberté syndicale ainsi que celui de participation des travailleurs.

Le principe de représentativité, en tant qu’il est un principe général du droit, participe des limites fixées au pouvoir de l’administration[23]. C’est ce qui explique que la valeur juridique attribuée à ce type de principe soit  une valeur supra-décrétale. Ainsi, dans l’arrêt du 30 décembre 2009, le Conseil d’État a imposé au Premier ministre de reconnaître l’Union syndicale Solidaires comme l’une des organisations syndicales les plus représentatives au sens de l’ordonnance du 28 décembre 1958.

On sera tenté de mettre en parallèle la récente décision de la Cour de cassation rendue le 18 mai 2011[24] . La Haute juridiction judiciaire a en effet jugé que les dispositions légales relatives au critère de l’audience présentaient un caractère d’ordre public absolu. Cette qualification vise à interdire à un accord collectif ou à une décision de l’employeur de reconnaître comme représentatif un syndicat qui ne remplirait pas cette condition. Bien que le pouvoir normatif des interlocuteurs sociaux ou de l’employeur soit plus restreint que ne l’est celui de l’Administration, il reste possible de constater une équivalence fonctionnelle entre les principes généraux du droit et l’ordre public absolu. L’un et l’autre visent en effet à encadrer la production normative relative à la représentativité syndicale en imposant le respect de certaines règles impératives.

Dans cette perspective, le juge administratif prescrit, en même temps qu’il énonce le principe de représentativité, une méthodologie qui s’impose aux autorités publiques[25]. Là encore, cette solution trouve certainement un écho dans une décision de la chambre sociale de la Cour de cassation rendue le 6 janvier 2011. Cette dernière a décidé que « ni un accord collectif ni un engagement unilatéral de l’employeur ne peuvent avoir pour effet de modifier [le] périmètre légal d’appréciation de la représentativité syndicale »[26]. La question posée à la Cour de cassation était assez semblable à celle que le Conseil d’État a eu à connaître relativement aux statuts de la S.N.C.F.  En l’espèce, il appartenait au juge judiciaire de déterminer s’il était possible de prendre en compte les résultats obtenus au niveau de l’entreprise tout entière pour désigner un délégué syndical au niveau de l’établissement dans lequel était institué un comité d’établissement. On constatera à cet égard que la solution retenue par la Cour de cassation aboutit à un résultat inverse de celui auquel parvient le Conseil d’État. En effet, ce dernier reconnaît au nom du principe de représentativité qu’un délégué syndical puisse être désigné au niveau de l’établissement local en se fondant sur les résultats obtenus aux élections organisées au niveau, plus centralisé, des comités d’établissement : « Les [statuts] pouvaient, sans méconnaitre les exigences qui découlent du principe de représentativité, […], prévoir que la représentativité syndicale serait, y compris pour des représentants du personnel propres à des établissements locaux, appréciée en fonction des élections aux seuls comités d’établissements ». La Cour de cassation considère néanmoins que lorsqu’il n’existe pas de comité d’établissement, l’audience est calculée au regard des élections des membres du comité d’entreprise lorsque celui-ci existe[27]. Autrement dit, les résultats des élections des délégués du personnel ne sont pris en compte que lorsque les élections au comité d’entreprise n’ont pas eu lieu.

La valeur juridique du principe de représentativité est peut-être plus grande que ne le suggère la qualification de principe général du droit. En effet, la fonction conférée par le Conseil d’État au principe de représentativité est originale au regard de celle que remplissent habituellement les principes généraux du droit en droit social. Recourant à cette qualification, le juge administratif n’effectue pas seulement une interprétation amplifiante[28] de règles, légales ou jurisprudentielles, existant en droit privé du travail[29]. Souvent en effet, la reconnaissance de principes généraux du droit permet d’étendre certains droits des salariés aux agents publics, titulaires ou non titulaires [30]. Une telle démarche tend à faire du droit du travail le droit commun de l’ensemble des travailleurs. La reconnaissance du principe de représentativité ne procède pas de cette logique. D’ailleurs, ni le Code du travail, ni la jurisprudence judiciaire ne reconnaissent un tel principe. Le principe de représentativité tend plutôt à généraliser au-delà des frontières entre travailleurs privés et travailleurs publics, l’idée de représentativité, comme principe de sélection parmi les organisations syndicales.

Se pose alors la question de la place du principe de représentativité par rapport à la liberté syndicale et au principe de participation reconnus dans le Préambule de la Constitution de 1946. N’est pas possible de voir dans ces règles à valeur constitutionnelle un possible fondement au principe de représentativité ?

De par sa compétence, le juge administratif contrôle la légalité des actes administratifs au regard de normes ayant une valeur supra décrétale[31]. Il ne fait donc aucun doute que le principe de représentativité dispose au moins de cette valeur supra-décrétale. Néanmoins, certains auteurs doutent de la valeur nécessairement infra-législative des principes généraux du droit : il arrive que le juge administratif  reconnaisse, en l’absence de loi applicable, l’existence de principes généraux du droit en s’inspirant de règles législatives, voire supra législatives, comme des traités internationaux ou des principes constitutionnels[32]. Aucune disposition constitutionnelle ne reconnaît toutefois un quelconque principe de représentativité. Mais, l’absence de reconnaissance explicite n’exclut pas que celui-ci puisse disposer d’une assise constitutionnelle. Plus que la liberté syndicale, c’est le principe de participation qui est susceptible de lui en conférer une[33]. L’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946 dispose ainsi : « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises ». Il ressort de cette disposition que le lien entre les représentés et les représentants fonde la capacité des seconds à agir au nom des premiers. Or, c’est exactement là que se situe l’enjeu du principe de représentativité, à savoir créer une corrélation entre, d’une part, le pouvoir de représentation reconnu aux syndicats représentatifs et, d’autre part, l’authenticité et la réalité du lien de représentation que garantit la qualité de syndicat représentatif.

Pourtant, le Conseil d’État dissocie clairement le principe de représentativité du principe de participation. En effet, dans l’arrêt du 11 octobre 2010, il rejette tour à tour les contestations fondées sur les deux principes, sans que le rejet de l’un découle de celui de l’autre. En effet, il décide  dans un premier temps que «  les dispositions litigieuses pouvaient, sans méconnaître les exigences qui découlent du principe de représentativité, principe général du droit applicable à l’ensemble des relations collectives de travail, […] prévoir que la représentativité syndicale serait, y compris pour des représentants du personnel propres à des établissements locaux, appréciée en fonction des élections aux seuls comités d’établissements ». Il poursuit dans un second temps en considérant « que ni ces dispositions ni l’arrêté du 6 mars 2009 qui les approuve n’ont méconnu le principe d’égalité ou le droit, consacré par le Préambule de la Constitution de 1946, pour tout salarié, de participer par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ».

Pourquoi recourir au principe de représentativité, ignoré des autres juges, judiciaire et constitutionnel, alors que des principes, déjà existants, sont à même de remplir la même fonction ? En effet, la dissociation d’avec le principe de participation et celui de la liberté syndicale ne cesse d’interroger. Cette démarche prudente est peut-être voulue afin de ne pas conférer une assise trop forte au principe posé. On relèvera que dans l’arrêt du 11 octobre, le syndicat contestait également l’absence de consultation préalable du comité d’entreprise sur la modification du statut relative aux relations collectives. Face à une question aussi primordiale pour la collectivité des salariés, le Conseil d’État se contente d’affirmer que la loi n’impose pas une telle consultation. Il oublie ainsi , non seulement de rappeler l’existence d’une compétence générale du comité d’entreprise, mais également de se référer au principe de participation qui fonde pourtant le droit des salariés à être informés et consultés préalablement à toute décision intéressant la marche générale de l’entreprise.  Le conseil d’État a certainement manqué une occasion de créer d’étendre les hypothèses dans lesquelles le comité d’entreprise est obligatoirement consulté. La raison de cette dissociation entre le principe de représentativité et le principe de participation ne provient pas seulement d’une réticence d’appliquer ce dernier. Le juge administratif a certainement voulu reconnaître un principe qu’il pouvait plus librement façonner. De plus, il semble que le premier principe est davantage orienté vers les organisations syndicales[34] tandis que le second apparaît plus comme un droit des salariés. Ainsi se révèle la teneur du principe de représentativité.


[1] C.E.  1ère et 6me sous-sections réunies, 11 octobre 2010, n° 327660 (Publié au Recueil Lebon) ; M. Vialettes, « Les conclusions du Rapporteur public : les nouvelles règles de la représentativité syndicale à la S.N.C.F. – Conseil d’État, 11 octobre 2010 », Dr. soc, 2011, p. 186.

[2] On attirera l’attention du lecteur sur la nécessité de prendre garde à la terminologie employée qui peut être source d’une mauvaise compréhension de la solution. L’entreprise S.N.C.F est divisée en comités d’établissements, qui visent à la fois l’institution représentative et le cadre de représentation dans lequel cette institution est implantée. Ces comités d’établissements sont eux-mêmes divisés en établissement locaux dans lesquels les seuls représentants élus du personnel sont les délégués du personnel.

[3] Article L.2111-1 : « Les dispositions du présent livre […] sont également applicables au personnel des personnes publiques employé dans les conditions du droit privé, sous réserve des dispositions particulières ayant le même objet résultant du statut qui régit ce personnel ».

[4] C.E., 10ème et 9ème sous sections réunies, 30 décembre 2009, n° 310284 (Publié au Recueil Lebon).

[5] À la date de l’arrêt, L’article R. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales prévoyait que le deuxième collège comprenait les représentants des organisations syndicales représentatives au niveau national. Cet article a été modifié par un décret n° 2011-112 adopté le 27 janvier 2011. Il y est désormais énoncé que : « Le deuxième collège comprend des représentants des organisations syndicales de salariés les plus représentatives ».

[6] Le Premier ministre invoquait les résultats obtenus aux élections prud’homales de 2002 et aux élections professionnelles des comités d’entreprise de 2004-2005

[7] On s’accorde traditionnellement à voir dans le Code du travail, un code régissant les relations de travail salariées de droit privé. V. sur le champ d’application de ce code, J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockès, Les grands arrêts du droit du travail, L.G.D.J, 4e éd., 2008, pp. 1 et s.

[8] C.E. 22 mars 1995, Union des syndicats de la Poste et France Télécom, Rec. N°155821, p. 137, A.J.D.A. 1995 p. 658, note S. Salon. L’arrêt évoque l’existence d’un « principe général relatif à la représentativité ».

[9] CE, 8 avril 2009, n° 314997.

[10] Voir par exemple à propos des agents d’EDF-GDF, C.E. 12 novembre 1997, n°182740.

[11] J. Mekhantar, « Les principes généraux du droit du travail dans les fonctions publiques », R.A.J.F., rajf.org.

[12] Art. L. 2111-1 du Code du travail relatif au champ d’application des dispositions relatives aux syndicats professionnels et L. 2211-1 du Code du travail relatif au champ d’application des dispositions relatives à la négociation collective.

[13]C’est tout l’intérêt de recourir à un principe général du droit, principe qui dispense de se référer à un quelconque texte. « Créateur de cette technique normative, le Conseil d’Etat l’utilise, dans le silence des textes, pour ériger en règles de droit positif des principes non écrits découlant de l’ordre institutionnel lui-même, afin de combler les lacunes de statuts ou de régimes juridiques insuffisamment protecteurs des individus » F. Zapata, Droit social, 1996, p. 700.

[14] Loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

[15] Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

[16] Exposé des motifs de la loi du 5 juillet 2001.

[17] Loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996 relative à l’emploi dans la fonction publique et à diverses mesures d’ordre statutaire ayant inséré un article 9 bis dans la loi du 13 juillet 1983 modifié par la loi du 5 juillet 2010.

[18] Loi n° 2008-789 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

[19] « Considérant qu’eu égard à l’objet des dispositions précitées de l’article 7 de l’ordonnance du 29 décembre 1958, qui est d’assurer la représentation au Conseil économique et social de l’ensemble des salariés, qu’ils soient de droit privé ou bien fonctionnaires ou agents publics, une organisation syndicale de salariés représentative dans le champ de la fonction publique a vocation à être représentée à ce Conseil alors même qu’elle ne serait pas représentative dans le seul champ relevant du droit du travail ».

[20] L. Pécault-Rivolier et Y. Struillou, « Chronique des jurisprudences sur la représentation des salariés », S.S.L. 2010, n° 1067

[21] Un principe que le Conseil d’État a pu qualifier de « principe général du droit du travail », CE, 12 novembre 1997, Syndicat union des travailleurs de l’énergie – Union générale des travailleurs de la Guadeloupe, n° 182740. C’est l’arrêt  Dame Peynet de 1973 (CE Ass. 8 juin 1973, Dame Peynet, Lebon 406, concl. S. Grévisse) qui le premier a reconnu l’existence de principes généraux dont s’inspire le Code du travail.

[22] G. Morange, « Une catégorie juridique ambigüe : les principes généraux du droit », R.D.P. 1977, p.768 ; M. Letourneur, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence du Conseil d’État, Études et Documents 1951, p.19 ; B. Jeanneau, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, Paris, L.G.D.J., 1954.

[23] Selon G. Vedel, les principes généraux du droit : « ne sont pas autres chose qu’une synthèse constructive accomplie par le juge à partir des données juridiques que lui fournit un milieu donné », Cours de droit administratif, Paris, 1951-1952, p.167. Cette conception a été développée par la suite dans le manuel de droit administratif de M. Vedel repris par le M. Delvolvé, Droit administratif général, t. 1, Paris, PUF, coll. Thémis, 12e éd., 1992, p. 473 et s. Voir aussi, B. Jeanneau, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, Paris, L.G.D.J., 1954, p. 240 s. L’auteur évoque un pouvoir « quasilégislatif » du juge. Voir également P. Brunet, « Les principes généraux du droit et la hiérarchie des normes », in L’architecture du droit. Mélanges en l’honneur de M. Troper, Paris, Economica, 2006, p.207.

[24] Soc, 18 mai 2011, n° pourvoi 10-18.406 (A paraître au Bulletin) ; Liaisons sociales Quotidien, 2011, n° 15855, p. 1.

[25] Voir infra.

[26] Soc, 6 janvier 2011, n° pourvoi 10-18.205, (FS-P+B+R+I) ; S.S.L. 2011, n° 1475, p. 15 ; D. 2011, A.J. 245 ; R.D.T. 2011, p. 255, I. Odoul-Asorey.

[27] Soc, 10 novembre 2010, n° 09-72.856 (F-S P+B), R.D.T. 2011, p. 24, note G. Borenfreund.

[28] Sur cette idée, lire A. Jeammaud, « Les principes dans le droit français du travail », Dr. Soc. 1982, p. 618 ; « De la polysémie du terme principe dans les langages du droit et des juristes », in  Les principes en droit, Dir. S. Caudal, Economica, coll. Études juridiques, 2088, p. 49.

[29] J. Mekhantar, article précité.

[30] En particulier dans l’arrêt Solidaires.

[31] Voir R. Chapus, « De la valeur juridique des principes généraux du droit et des autres règles jurisprudentielles du droit administratif », D. 1966, Chron., p.99 et s.

[32] Sauf application de la théorie de la « loi écran », cf. C.E., 6 novembre 1936, Arrighi : R.D.P., 1936, p. 671 et s., conc. Latournerie ; D.1938, III, p. 1, note C. Eisenmann ; S., 1937, I, p. 33, note A. Mestre ; voir également F. Gény, « De l’inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l’autorité publique et des sanctions qu’elle comporte dans le droit nouveau de la quatrième République française », J.C.P., 1947, p. 613 ; E. Négrier, « Le crépuscule d’une théorie jurisprudentielle ; l’écran législatif et les droits communautaire et constitutionnel », R.D.P., 1990, n°3, p. 767.

[33] D’autant que le juge administratif n’hésite pas à faire une application directe du principe de participation. Voir pour un exemple récent : C.E., 24 février 2011, N° 335453, dans lequel le juge administratif affirme : « qu’il appartient à l’autorité administrative de veiller, sous le contrôle du juge administratif, y compris, le cas échéant du juge des référés, à ce que, sous réserve de ne pas porter une atteinte excessive à l’un ou l’autre des intérêts en présence, une mutation ne compromette pas le respect du principe de participation qui découle du préambule de la Constitution ».

[34] Cf. infra II B).

ByJosepha DIRRINGER et Morgan SWEENEY

Le maintien du statut protecteur au mandat syndical annulé : naissance du représentant de fait ?

Par Josépha DIRRINGER – Ylias FERKANE – Morgan SWEENEY

Quelles sont les incidences de l’annulation de la désignation d’un délégué syndical ? C’est à cette question que le Conseil d’État a été invité à se prononcer dans l’arrêt du 7 octobre 2009.

En l’espèce, M. A avait été désigné délégué syndical au sein d’une association. Le 6 février 2003, l’employeur qui entend licencier M.A demande l’autorisation à l’inspection du travail de le licencier. Cette demande est rejetée le 4 avril 2003. Non content de cette décision, il forme successivement un recours gracieux ainsi qu’un recours hiérarchique qui seront tous deux tour à tour rejetés. Il attaque la légalité de ces deux décisions devant le tribunal administratif de Melun le 26 novembre 2003. La Cour administrative d’appel (CAA) de Paris accueille la demande de l’employeur dans un arrêt du 30 janvier 2008. M.A forme alors un pourvoi devant le Conseil d’État.

Parallèlement à cette procédure devant le juge administratif, avait été introduite une action devant le juge judiciaire visant à l’annulation de la désignation de M.A en tant que délégué syndical. Le 27 mai 2003[1] le tribunal d’instance (TI) de Vincennes a annulé cette désignation. Suite à cette annulation, M. A a été une nouvelle fois désigné en tant que délégué syndical le 1er décembre 2003, cette nouvelle désignation a été également annulée par le TI d’Ivry sur Seine le 9 novembre 2004. Le Conseil d’État est ici confronté à un véritable chassé-croisé juridictionnel qui confine à la cacophonie. Tandis que les juges administratifs de seconde instance font application du statut protecteur attaché à la qualité de représentant des salariés, les juges judiciaires refusent cette qualité en annulant les désignations successives.

Par un arrêt éminemment « cludien », le Conseil d’État, en véritable chef d’orchestre, met au diapason les décisions des deux ordres juridictionnels. En effet, revenant sur la décision de la CAA de Paris, la Haute juridiction administrative prend acte de l’annulation de la désignation par les juges judiciaires toutefois elle refuse de leur conférer un effet rétroactif.

Dés lors, il incombait à l’employeur de respecter la protection exceptionnelle dont M. A bénéficiait de sorte que le licenciement ne pouvait être prononcé sans l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail.

Il ressort ainsi de cet arrêt, non dénué de paradoxes, qu’un représentant sans mandat[2] peut malgré tout bénéficier d’un statut protecteur[3] (I). On peut voir dans cette solution l’empreinte de la théorie de l’apparence. Néanmoins, le concept novateur de représentant de fait nous semble plus satisfaisant (II).

I – Une solution aux paradoxes apparents

Pour parvenir à cette solution, le Conseil d’État est conduit à refuser la rétroactivité normalement attachée à la nullité d’un acte juridique (A). Ce faisant, il admet qu’un délégué syndical dont la désignation a été postérieurement annulée bénéficie du statut protecteur attaché à cette qualité (B). Deux paradoxes qu’il convient d’éclaircir.

A)      Une nullité sans rétroactivité

Conformément à l’orthodoxie juridique, la nullité se veut rétroactive et constitue de ce fait une des sanctions les plus radicales dans le carquois des juridictions françaises, tant judiciaires qu’administratives. Pourtant, l’effet rétroactif se voit dans certaines hypothèses écarté : il en est ainsi, devant le juge judiciaire, lorsqu’est constaté un comportement frauduleux[4] ou encore lorsque les conditions matérielles s’opposent à un tel effet. De même, le juge administratif s’y refuse lorsque son prononcé porte une atteinte excessive à la sécurité juridique.

Ainsi, le paradoxe qui se fait jour dans la solution commentée n’a pas lieu d’étonner outre mesure.

En revanche, la décision commentée nous invite à opérer une dissociation entre la juridiction qui prononce la nullité et celle qui en détermine les effets. Ainsi, en l’espèce, il appartenait au juge judiciaire de prononcer l’annulation de la désignation de M.A en tant que délégué syndical. Ne s’étant pas prononcé sur les effets de cette annulation, il est revenu au juge administratif d’en apprécier la portée.

Décider du caractère ou non rétroactif de l’annulation était en effet un préalable nécessaire pour qu’il puisse statuer. Si l’annulation de la désignation avait été rétroactive, le salarié serait censé ne jamais avoir été mandaté. Il pouvait alors être licencié sans que l’employeur n’ait à solliciter l’autorisation préalable de l’inspection du travail. Ainsi en est-il de la décision de la cour administrative d’appel. Au contraire, le Conseil d’État a pour sa part jugé que l’annulation n’avait pas d’effet rétroactif de sorte que le salarié jouissait de la protection jusqu’au prononcé de la décision du tribunal d’instance.

Dès lors, lorsque l’inspecteur du travail est confronté à une demande de licenciement pour un salarié dont le mandat est contesté devant le juge judiciaire, il doit faire fi, dans sa prise de décision, de l’existence d’une procédure judiciaire et se concentrer sur la pertinence de la demande de licenciement sans égard à la validité du mandat. Cette solution n’est pas sans portée pratique, car, comme l’espèce le montre, l’inspecteur peut refuser le licenciement d’un salarié dont le mandat est par la suite annulé. De cette manière, il est donné plein effet au statut protecteur dans la période comprise entre le commencement du mandat et la décision d’annulation. Autrement dit, l’inspecteur peut estimer opportun de protéger le salarié-représentant contre les actions de l’employeur, quels que puissent être les doutes sur le mandat. Cette position fait preuve d’un certain réalisme : le salarié qui assume un mandat de représentant prend un plus grand risque de s’exposer aux actions vindicatives de l’employeur.

C’est sans doute ces mêmes raisons qui ont poussé la Cour de cassation bien avant le Conseil d’État à se prononcer dans le même sens. Dans un arrêt du 28 novembre 2000[5], elle avait décidé que « l’annulation d’une candidature n’[avait] pas d’effet sur le statut protecteur et que la perte de la qualité de salarié protégé [intervenait]  à la date à laquelle le jugement d’annulation [avait été] prononcé ».

L’identité des solutions des deux ordres juridictionnels explique par ailleurs pourquoi le Conseil d’État n’a pas sursoit à statuer et s’est ainsi arrogé le droit de déterminer les effets de la nullité pourtant prononcée par le tribunal d’instance[6].

B)       Un statut protecteur sans mandat

Il est en droit des équivalences fonctionnelles qui ne convainquent pas, des sphères que la plus élémentaire des logiques ne pénètre pas. Cet arrêt en offre une belle illustration, qu’il nous soit permis de l’exposer au terme d’un bref rappel concernant le régime protecteur des représentants des salariés.

L’exercice d’un mandat représentatif tient parfois du sacerdoce. Pour que ce dernier ne se transforme pas en calvaire, la loi assure aux représentants des salariés « une protection exceptionnelle exorbitante du droit commun » [7] , spécialement en matière de licenciement. Le contrat de travail du salarié-représentant ne peut en effet être rompu sans l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail.

Il convient de noter par ailleurs que cette protection n’est pas uniquement enclenchée à l’occasion du licenciement du salarié protégé. Elle s’applique également aux autres modes de rupture du contrat de travail. De même, le champ matériel de cette protection ne se limite pas uniquement aux décisions tendant à la rupture du contrat, mais également aux décisions susceptibles d’affecter les conditions d’emploi du salarié protégé ainsi que les conditions d’exercice de son mandat. Le salarié mandaté est ainsi protégé en cas de transfert partiel d’entreprise par application de l’article L.1224-1 du Code du travail.

L’existence d’une telle protection se comprend aisément. Du fait des fonctions et des missions qui leur incombent, les représentants du personnel sont particulièrement exposés, comme l’atteste le contentieux récurrent les concernant, à la vindicte patronale. Les dissensions ne sont pas rares. Voilà pourquoi, le droit veille à ce qu’un minimum de sécurité, sans lequel les salariés représentants ne pourraient agir l’esprit tranquille, soit assuré[8].

Bref, un salarié ne bénéficie de ce régime protecteur que s’il est mandaté. Pour qu’il soit protégé, il faut et il suffit qu’il soit mandaté. Autrement dit, l’existence d’un mandat constitue une condition nécessaire et suffisante pour que le salarié soit protégé.

En toute logique, si le statut protecteur est attaché au mandat, la disparition de ce dernier devrait nécessairement entraîner dans son sillage, par contrecoup, ledit statut. Cela tombe a priori sous le sens. A priori seulement, car dans cet arrêt le Conseil d’État estime que « l’intervention d’une décision juridictionnelle annulant la désignation ayant conféré aux salariés intéressés leur protection exceptionnelle […] n’a […] pas pour effet de remettre en cause rétroactivement le statut protecteur dont ont bénéficié les salariés jusqu’à cette date ».

Cette solution pour le moins étonnante est loin d’être innovante[9]. Mais comment justifier une telle solution ? Deux logiques sont à l’œuvre. La première, d’ordre contractuel, a depuis quelques années déjà, cédait le pas devant la logique statutaire[10]. L’arrêt commenté confirme cette tendance. Le lien contractuel qui unit le salarié-représentant à son employeur y est relégué au second plan. Il est éclipsé par un lien plus fort, celui que l’on a pu qualifier de « lien institutionnel » et qui relie le salarié représentant « par la voie du suffrage ou de la désignation, à la collectivité des membres de l’entreprise »[11].

Ce lien est clairement mis en exergue par le Conseil d’État lorsqu’il justifie l’existence d’une « protection exceptionnelle » accordée aux représentants du personnel en se référant à « l’intérêt de l’ensemble des travailleurs ». La jurisprudence du Conseil constitutionnel semble conforter cette lecture. Ce dernier a en effet reconnu au législateur la faculté « d’investir des personnes de fonctions particulières dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs et de doter ces personnes d’un statut destiné à leur permettre un exercice normal de leurs fonctions »[12].

Il apparaît ainsi clairement que la protection accordée aux salariés-représentants n’a de sens que si on la rapporte à leurs fonctions, à savoir la défense et la représentation des intérêts des travailleurs. La protection conférée par la loi ne tend en aucun cas à protéger le salarié-représentant en tant que salarié, mais bien en tant que titulaire d’un mandat, bref en tant que représentant d’un intérêt supérieur. La Cour de cassation le rappelle dans un arrêt du 10 juillet 2002, explicite à cet égard, dans lequel elle affirme que « la protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun des salariés investis de fonctions représentatives [est] instituée non dans le seul intérêt de ces derniers, mais dans celui de l’ensemble des salariés[13] ».

Au final, même si la solution ici adoptée heurte quelque peu l’orthodoxie juridique en « corrompant » le lien entre protection et mandat, on ne peut que saluer l’opportunisme et l’audace dont fait preuve le Conseil d’État. Une telle solution a pour mérite « de ne pas fragiliser l’action que le mandaté exerce dans l’intérêt collectif des salariés[14] » et finalement ne devrait-on pas considérer que la non-rétroactivité de l’annulation du mandat s’applique non pas seulement au statut protecteur, mais également aux actes accomplis par le salarié protégé ? Plus encore ne doit-on pas considérer que le maintien du statut protecteur a pour finalité d’assurer l’accomplissement et la survie des actes accomplis dans l’intérêt de l’ensemble des salariés ? La théorie de l’apparence est peut-être en mesure d’apporter des réponses à ces questions.

II – L’apparence comme solution ?

La décision du Conseil d’État assure une solution pragmatique et confère plein effet au statut protecteur du délégué syndical qui voit son mandat annulé. Toutefois, une telle solution est lourde d’implications, tant du point de vue de la relation entre le salarié-représentant et l’employeur qu’au titre de la représentation des salariés. En effet, en maintenant le statut protecteur jusqu’au jour de la décision prononçant la nullité du mandat, le Conseil d’État n’entend-il pas implicitement consolider la situation créée ? Ce faisant, il reconnaîtrait l’efficacité des actes accomplis tout au long de la période pendant laquelle le salarié est protégé. On pourrait être tenté de justifier le maintien de ces actes et de cette protection au regard de la théorie de l’apparence (A.). N’étant toutefois pas pleinement satisfaisante, il est apparu préférable d’opter en faveur d’un concept nouveau (B.).

A)      L’impasse du mandat apparent

Soulignons une nouvelle fois que le Conseil d’État, en refusant le caractère rétroactif à la nullité prononcée par le juge judiciaire, impose à l’employeur le respect de la procédure exceptionnelle de licenciement, cœur du statut protecteur des délégués syndicaux[15]. Lorsque la nullité est prononcée, le mandat est réputé n’avoir jamais existé. De ce fait, le Conseil d’État est amené à considérer que le salarié a eu l’apparence de représentant avant la décision judiciaire. Ne consacre t-il pas incidemment la théorie de l’apparence dans de telles hypothèses[16] ?

D’origine jurisprudentielle, cette théorie vise à protéger les personnes qui ont faussement cru en l’apparence d’une situation contre les conséquences découlant du caractère rétroactif de l’annulation d’un acte juridique[17]. Selon J. Carbonnier, cette théorie « s’est constitué à partir d’une maxime de la tradition savante error communis facit jus et à propos d’une hypothèse particulière, celle de l’héritier apparent »[18]. En droit civil, elle est une exception au principe selon lequel on ne peut transmettre plus de droits qu’on en a. Elle autorise un tiers à exercer les droits dont dispose le véritable titulaire et fournit une protection dynamique à celui qui, de bonne foi, est victime d’une perception ou d’une croyance en réalité erronée. Elle a le mérite d’assurer à la fois la sécurité des tiers et la rapidité des transactions. En ce sens, « l’apparence est source de droit »[19].

Mais sans doute est-ce en matière de mandat que la théorie de l’apparence a trouvé son domaine de prédilection[20]. Dérogeant à l’article 1998 du Code civil, la jurisprudence a posé une règle spéciale que la doctrine résume en ces termes : « en fait de mandat, croyance légitime vaut titre »[21]. Ainsi, le « mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent, même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime »[22].

Dès lors que l’on considère que l’organisation syndicale donne mandat à un salarié pour la représenter, la théorie du mandat apparent ne pourrait-elle pas trouver application en l’espèce ? Si tel était le cas, l’employeur étant tiers[23] à ce mandatement, l’application de cette théorie conduirait donc à rechercher la protection des intérêts de l’employeur[24]. Toutefois, le mandat dont il s’agit présente des singularités, qui le distinguent du mandat au sens du Code civil[25]. En effet, une lecture civiliste conduirait à penser que le délégué syndical n’a vocation à représenter que les intérêts du syndicat, personne morale. Or, la loi assigne au mandatement syndical une représentation d’intérêts plus larges[26]. En effet, le mandat vise non pas à représenter une personne (physique ou morale) mais un intérêt, celui de l’ensemble des salariés[27]. De surcroît, il ne s’agit pas en l’espèce d’une transmission d’obligation, mais de l’application d’un statut protecteur, qui vise précisément à protéger le salarié-représentant contre les actions vindicatives de l’employeur. En l’espèce, le CE n’a manifestement pas appliqué la théorie de l’apparence. Si tel avait été le cas, le salarié n’aurait pas pu bénéficier du statut protecteur, y compris pour la période précédent la décision judiciaire. La « sanctuarisation » du statut protecteur s’explique certainement par l’objectif de ce régime dérogatoire. En effet, il vise à écarter le privilège du préalable de l’employeur[28], afin de conditionner chacune de ses décisions à l’égard du salarié-mandaté, à l’approbation de l’inspection du travail[29]. L’arrêt étudié insiste sur le caractère exceptionnel de cette protection. Elle ne vise pas tant à protéger l’individu ou l’organisation syndicale, mais les travailleurs dans leur ensemble. En ce sens, les mandats des représentants des salariés ne se prêtent pas à l’application de la théorie du mandat apparent.

En outre, une question qui ne relève pas de la compétence du Conseil d’État peut se faire jour lorsque le délégué syndical est l’unique signataire d’un accord collectif[30]. L’annulation du mandat peut-elle entraîner celle de l’accord puisque le signataire est réputé n’avoir jamais eu qualité pour le négocier et le signer ? Dans cette hypothèse, si les juges cherchent à préserver l’accord des effets de la nullité du mandat, ils pourraient se référer à la théorie du mandat apparent. Si une telle solution était retenue, il faudrait certainement considérer que la théorie de l’apparence vise à protéger la croyance légitime de l’employeur, mais également celle des travailleurs. En effet, la spécificité de la représentation syndicale, au cours de la négociation collective, repose sur la distinction entre l’organisation syndicale mandante et les travailleurs qui sont représentés dans leur ensemble. En conséquence, l’accord pourrait être maintenu pour protéger non le mandant, mais les travailleurs.

En conclusion, qu’il s’agisse du maintien du statut protecteur ou de l’accord collectif, l’objectif n’est pas tant la protection du tiers qu’est l’employeur, mais bien celle des travailleurs, qui voient l’un de leur droit fondamental directement engagé dans ces deux hypothèses : le principe de participation énoncé à l’alinéa 6 du préambule de la Constitution de 1946. Le concept de représentant de fait serait plus à même de rendre compte de cette finalité.

B)       La voie du représentant de fait

La théorie proposée du « représentant de fait » est une transposition en notre matière, la représentation des salariés, de celle du fonctionnaire de fait. Cette dernière est une construction jurisprudentielle de la Cour de cassation dégagée à l’occasion de l’affaire dite « des mariages de Montrouge ». En l’espèce, un conseiller municipal montargien, à qui le maire avait irrégulièrement délégué les fonctions d’officier d’état civil, avait célébré un certain nombre de mariages dont le tribunal de la Seine avait prononcé la nullité. Suite à un pourvoi, la Haute juridiction judiciaire décida le 7 août 1883[31] que les mariages demeuraient valables. Cette théorie a depuis été reprise par le Conseil d’État, qui l’applique dans de nombreuses situations[32].

La théorie du fonctionnaire de fait est souvent présentée comme une application particulière de la théorie de l’apparence[33]. Toutefois, il est permis de douter d’une telle analyse. Non que la solution apportée par la théorie du fonctionnaire de fait soit dénuée de toute idée de maintien des apparences, mais plutôt qu’elle est dénuée de toute référence aux intérêts en présence. En effet, elle peut mener à ce qu’une décision défavorable aux administrés puisse être maintenue. Par exemple dans l’affaire du « magistrat de fait », les décisions d’éloignement du territoire ont été maintenues alors qu’indéniablement cela portait atteinte aux intérêts de l’administré de bonne foi. Sans doute est-il plus convaincant de fonder la théorie du fonctionnaire de fait, à l’instar de MM. Guyomar et Collin[34], sur les exigences de continuité du service public et de sécurité juridique.

La théorie du représentant de fait, qui assure le maintien des actes à l’occasion du mandat et du statut protecteur, permet d’assurer la viabilité du statut collectif des salariés, mais également des actions menées en leur nom. Les jurisprudences de la Cour de cassation et du Conseil d’État sont concordantes sur le fait que le maintien du statut protecteur ne vise pas tant à protéger l’intérêt individuel du salarié mandaté, mais bien celui des travailleurs représentés. En cela, elles assurent la sécurité juridique et l’effectivité du principe de participation. De telle sorte que si la théorie du fonctionnaire de fait se justifie au regard des exigences de continuité du service public, donc de l’intérêt général, la théorie du représentant de fait s’attache à assurer l’expression de l’intérêt des travailleurs. Si la première remplit une fonction similaire que la seconde, les deux se distinguent par l’intérêt en cause. Se pose dès lors la question de comment doit être entendue cette notion. En effet, si le salarié obtient un mandat dans l’unique but de se protéger, la poursuite de cet intérêt purement individuel devrait mener à écarter le maintien du statut protecteur. En ce sens, l’entente frauduleuse entre une organisation syndicale et un salarié, pour être mandaté, devrait conférer à la nullité du mandat un effet rétroactif et aboutir au refus de l’application du statut protecteur. Néanmoins, l’arrêt du Conseil d’État semble poser, en creux, une présomption que le salarié est investi dans l’intérêt des salariés, car la Haute juridiction n’a pas prévu expressément  la réserve de la fraude.

Enfin, il semblerait que cet intérêt soit apprécié de manière abstraite, objective. En l’espèce, la haute juridiction s’attache à affirmer que le maintien du statut protecteur est dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs, sans le vérifier concrètement. Autrement dit, celui qui voudrait combattre l’application de ce statut devrait démontrer la violation de cet intérêt, ce qui semble très compliqué, si ce n’est impossible, sauf éventuellement en cas de fraude. Mais si la théorie du représentant de fait est appliquée à tous les actes entrant dans l’office du mandat du représentant, une telle appréciation de l’intérêt des travailleurs devrait-elle être retenue ? En effet, dans l’hypothèse où le délégué syndical a signé un accord collectif d’entreprise, un accord dit « donnant-donnant », il peut constituer une régression du statut collectif : est-ce alors un acte qui mérite d’être maintenu au nom de « l’intérêt de l’ensemble des travailleurs » ? Si les juges s’engagent dans une telle voie, ils se heurteront très vite à la question de l’appréciation du plus favorable, de la dérogation … Si bien qu’il sera en pratique très difficile d’apprécier ce qui est plus favorable[35]. De telle sorte que les juges préféreront certainement avoir une appréciation abstraite de l’intérêt de l’ensemble des salariés, qui engendrera une présomption de validité des actes du représentant jusqu’à la date de l’annulation de son mandat, qui ne pourra être combattue qu’en cas de fraude, c’est-à-dire que sa désignation ou son élection n’avait que pour finalité exclusive la protection de ses intérêts personnels.


[1] L’arrêt mentionne que le jugement est intervenu le 27 mai 2004 ce qui ne semble pas correspondre à la chronologie des faits.

[2] Nous entendons mandat au sens large du terme qui recouvre aussi bien le mandat électif que le mandat syndical.

[3] « La protection des salariés dans l’entreprise une logique de statut », J.M. Verdier, D.S. 2001 p. 634 ; inversement, s’agissant de représentants du personnel privés de statut protecteur, V. « Un paradoxe persistant : désignés, élus ou candidats, des représentants des salariés sans protection ! (Cass ; Soc. 2 déc. 2008 et 28 janvier 2009), J.M. Verdier, D.S. 2009, p. 966.

[4] Notons à cet égard qu’on ignore les raisons de l’annulation et qu’on ne peut exclure qu’il s’agisse d’une annulation pour fraude. Voir à ce titre les arrêts rendus par la chambre criminelle les 18 octobre 1977 et 6 novembre 1979, arrêts dans lesquels la Cour de cassation avait estimé, à titre de sanction, que l’annulation d’une désignation frauduleuse était rétroactive. Toutefois, il est permis de se demander si la solution décidée par le Conseil d’État doit être maintenue en cas de fraude de la part du salarié-représentant et de l’organisation syndicale mandante. En effet, ceux-ci peuvent s’entendre pour détourner le statut protecteur de ses fins et retarder ou éviter le licenciement du salarié. Dès lors que le caractère frauduleux est avéré, le Conseil d’État ne devrait-il pas donner plein effet à la nullité du mandat et considérer que le salarié, dans ce cas particulier, ne doit bénéficier en aucun cas du statut protecteur ? Une telle position peut être justifiée du point de vue de l’intérêt des travailleurs : leurs représentants ne doivent pas être élus ou désignés dans l’unique but de satisfaire leur intérêt personnel. La fraude constitue une sorte de détournement de représentation.

[5] Soc. 28 novembre 2000, n° 98-42.019, Bull. V n° 396. Voir également Soc. 28 février 2007, n°05-42.553, Bull. V n°36 ; « Salarié mandaté : incidence de l’annulation du mandat sur le statut protecteur », M. Grèvy, R.D.T. 2007, p.465.

[6] A propos des questions préjudicielles entres les juges des deux ordres juridictionnels voir « Les questions préjudicielles devant les deux ordres de juridiction », Y. Gaudemet, R.F.D.A. 1990, p.764. A propos du dualisme juridictionnel voir également « L’avenir du dualisme juridictionnel – Point de vue d’un juge administratif », D. Labetoulle, A.J.D.A. 2005, p.1770.

[7] La Cour de cassation est à l’origine de cette qualification (Cass. ch. mixte 21 juin 1974, Bull. civ., n° 3, Bull. crim., n° 236), reprise ensuite par le Conseil d’État (CE, ass., 5 mai 1976, SAFER d’Auvergne et min. Agriculture c/ Bernette, Rec. CE, p. 232).

[8] Les dispositions relatives à la protection des salariés titulaires d’un mandat ont été à l’occasion de la recodification du Code du travail réunies au sein d’un seul et même livre, le livre IV.

[9] Soc. 9 avr. 1986, Bull. civ. V, n° 117 ; Soc. 28 nov. 2000, Bull. civ. V, n° 396 ; CE 21 déc. 1994 ; CE 11 janv. 1995, Lebon, p. 20. V. également IA.

[10] A l’origine de ce constat, M. le professeur Verdier qui, dés 1971, soulignait le passage du contrat au statut, « Du contrat au statut et du droit individuel aux libertés publiques », JCP, 1971, I. 2422.

[11] « Représentants du personnel. Contrat de travail et exercice du mandat », F. Duquesne, RJS 7/02, p. 603.

[12] Décision no 90-284 DC du 16 janvier 1991, considérant n°3.

[13] Soc. 10 juillet 2002, Bull. V, n°249, p.243.

[14] « Salarié mandaté : incidence de l’annulation du mandat sur le statut protecteur », M. Grévy, RDT 2007, p. 465.

[15] Voir le IA.

[16] Le Conseil d’État accueil la théorie du mandat apparent, voir par exemple l’arrêt du 4 avril 2005, n° 257579.

[17] Situations de fait et droit privé, L. Leveneur, L.G.D.J. 1990, n° 162 et suivants.

[18] Droit civil, tome 1, n°163, p. 317. Étendu par la suite à d’autres hypothèses, comme par exemple, un contrat de bail conclu entre le propriétaire apparent et le locataire sera considéré comme opposable au véritable propriétaire. Un tel mécanisme permet de protéger le locataire lorsque le contrat de vente est annulé entre des propriétaires successifs. Néanmoins, cette théorie ne s’applique qu’à condition que l’erreur commise soit de bonne foi, qui consiste en un mécanisme à « double détente » : certes la bonne foi est présumée, mais celui qui se prévaut de l’apparence doit apporter la preuve qu’il a bien pris les précautions que les circonstances exigeaient (G. Cornu, R.T.D.Civ. 1971, p. 151 ; F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 9éme édition, 2005, Précis Dalloz, n°177, p. 180). La théorie de l’apparence n’est d’ailleurs pas sans application en droit du travail, à propos du maintien d’un contrat de travail signé par le mandataire social apparent (Soc. 15 juin 1999, RJS, 1999, n°1018).

[19] Traité de droit civil, Introduction générale, J. Ghestin, G. Goubeaux, M. Fabre-Magnan, L.G.D.J., Paris, 1994, n° 839, p. 830.

[20] Les projets dit « Catala » (article 1119-3) et « de la chancellerie » (article 39).

[21] Contrats spéciaux, P. Malaurie, L. Aynès et P. Y. Gautier, Defrénois, 2003, n°580, p. 318.

[22] A.P. 13 décembre 1962, op. cit. L’arrêt avait ajouté une condition pour se prévaloir du mandat apparent : « vérifier les limites exactes de ce pouvoir » ; condition qui a été rapidement abandonnée dans un arrêt du Civ. 1re 29 avril 1969, J.C.P. 1969.II.15792 ; R.T.D.Civ. 1969.804, obs. Cornu. Les acquis de cette jurisprudence ont été consolidés par le législateur en matière de mandat social de dirigeant de société.

[23] Il est fréquemment affirmé que la théorie de l’apparence s’inscrit nécessairement dans un rapport tripartite. Néanmoins, il semblerait que cette théorie, dans une conception renouvelée, puisse s’appliquer dans des rapports bipartite ; voir par exemple l’une des pistes avancées pour conférer force obligatoire aux documents publicitaires, en l’occurrence des loteries publicitaires, cf. « Quasi-engagement et apparence : proximité ou identité ? (Dialogue entre deux œuvres de jeunesse) », Revue des contrats, A. Danis-Fatome, 2009, n°1, p. 32.

[24] Si le mécanisme de la théorie de l’apparence vise en principe à protéger le tiers, il peut aboutir à ce qu’il crée une obligation, pour ce dernier cf. Civ. 1re, 2 novembre 2005, D. 2005.IR.2824 ; J.C.P. 2005.IV.3546 et surtout « La théorie du mandat apparent inversée : le supposé mandataire peut l’opposer au tiers, sans qualité pour invoquer la nullité de l’acte », R.T.D.Civ., P.Y. Gautier 2006 p. 138.

[25] Articles 1984 et suivants du Code civil.

[26] « Pouvoir de représentation et négociation collective », G. Borenfreund, Dr. Soc. 1997, p.1006.

[27] Op. Cit.

[28] L’employeur, dans un certain nombre de domaines, décide unilatéralement, autoritairement et c’est cette décision qui est déférée à la censure d’un juge. Sa décision est donc première – « préalable ».

[29] L.2411-3 du Code du travail.

[30] L’hypothèse est certes moins probable avec la réforme du 20 août 2008 (loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail), car cela supposerait qu’une élection au comité d’entreprise, ou à défaut du délégué du personnel, ait eut lieu et confère à l’organisation syndicale mandante un résultat qui lui permette de se prévaloir de la représentativité (10%) et qu’elle puisse signer seule -soit 30% – (sans qu’il n’y ait d’opposition des syndicats majoritaires) et que le délégué syndical ait le temps de négocier et signer l’accord, le tout avant que le juge judiciaire ait rendu sa décision. L’hypothèse pour complexe qu’elle puisse être n’est pas impossible.

[31] Civ, 7 août 1883, DP 1884, 1.5, concl. Barbier.

[32] V. par exemple CE 16 mai 2001, Préfet de police c/ M. Ihsen Mtimet, n° 231717, Lebon 234, arrêt rendu à propos des actes pris par un préfet irrégulièrement maintenu dans ses fonctions. Sur le cas plus spécifique des « magistrats de fait », cf. « La modulation de l’annulation des nominations de magistrats », R. Gueguen, AJFP, 2008 p. 172.

[33] V. notamment en ce sens, « Le pouvoir normatif du juge administratif », F. Crouzatier-Durand, AJDA, 2008 p. 1504.

[34] « La circonstance que le préfet de police ne pouvait légalement être maintenu en fonctions après son admission à la retraite n’entache pas d’incompétence les actes pris en vertu de délégations de signature qu’il a consenties », M. Guyomar et P. Collin, note sous CE 16 mai 2001, Préfet de police c/ M. Ihsen Mtimet,
AJDA, 2001, p. 643.

[35] Dans les accords « donnant-donnant », la question des emplois et de leur maintien, dans un contexte économique et financier difficile, est souvent l’enjeu de l’accord passé. Dans ce contexte l’appréciation du plus favorable entre le maintien de l’emploi ou du statut collectif est très compliquée, comme le montrent les hésitations de la jurisprudence, cf. Soc. 19 fév. 1997, Dr. Soc., 1997, p. 432, obs. G. Couturier.

ByJosepha DIRRINGER et Morgan SWEENEY

Doctorants sous contrat : plaider ou enseigner il faut choisir !

par Josépha Dirringer,  Ylias Ferkane, Sonia Leroy & Morgan Sweeney

Les arrêts qui s’intéressent à la condition des doctorants sont suffisamment rares pour que l’on s’arrête sur celui de la Cour administrative d’appel de Nancy en date du 6 août 2009 [1]. En l’espèce, une allocataire de recherche et monitrice de l’enseignement supérieur (ci-après allocataire-moniteur), statuts aujourd’hui remplacés par le contrat doctoral [2], percevait parallèlement à sa rémunération une indemnité en tant que stagiaire au sein d’un cabinet d’avocat. Recrutée par l’Université de Nancy II, elle n’avait jamais sollicité l’autorisation de cumul des emplois et de rémunération, pourtant exigée dans cette situation. La Cour administrative d’appel de Nancy est saisie, à la suite du tribunal administratif de Nancy, par l’université d’une demande de remboursement des sommes perçues au titre de l’allocation de recherche et du monitorat. Elle fait droit à cette demande.

L’obligation pour l’allocataire-moniteur de solliciter auprès de l’université une autorisation de cumul [3] découle du principe général d’exclusivité professionnelle. Ce principe issu de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983, s’impose aux agents non titulaires de droit public. Ces derniers doivent consacrer l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées au sein du service public [4]. Ainsi, un allocataire-moniteur, censé consacrer l’ensemble de son temps de travail à ses recherches et à ses enseignements, ne peut l’employer dans le cadre d’un stage en cabinet d’avocats. Pour autant, on pourrait s’interroger sur la pertinence de la qualification d’un stage comme activité professionnelle. En effet, la chambre sociale de la Cour de cassation a déjà eu l’occasion d’affirmer que l’objet d’une convention de stage est de fournir une formation [5]. Il ne s’agit pas en effet d’un emploi salarié. On pourrait tout autant s’interroger sur la qualification d’activité professionnelle s’agissant de la recherche doctorale [6]. En effet, l’allocataire de recherche, comme le doctorant contractuel aujourd’hui, conserve leur qualité d’étudiant. Par exception au principe général d’exclusivité professionnelle, un agent public peut demander de cumuler son emploi public avec un emploi privé et la rémunération subséquente. Cette règle de non cumul est aménagée, en raison de la spécificité de leur mission, pour les titulaires de l’enseignement supérieur [7], maîtres de conférence et professeurs des universités [8]. Aménagement que l’allocataire-moniteur a peut être cru applicable à son statut, or, les textes qui lui sont applicables prévoient qu’elle ne peut exercer une activité complémentaire dans le secteur privé qu’à la condition d’en demander et d’en recevoir l’autorisation par l’établissement qui l’emploie. Néanmoins, malgré le doute que l’on peut émettre quant à la qualification d’activité professionnelle, entendue largement, il n’est pas contestable que la réalisation du stage est venue entamer le temps que l’allocataire-moniteur aurait dû consacrer à ses recherches, contrepartie de son allocation. Si le principe d’exclusivité professionnelle des agents publics peut se justifier par la volonté d’éviter tout conflit d’intérêts, il se comprend également par la volonté de préserver la santé [9] des travailleurs, en leur évitant un cumul d’emploi trop épuisant.

Par ailleurs, la position adoptée par les juges administratifs peut apparaître quelque peu formaliste. En effet, ils estiment qu’aucune demande de cumul n’avait été formulée, peu important la connaissance que pouvait en avoir par ailleurs les services de l’université. Il apparaît que l’université avait nécessairement connaissance de ce stage, dans la mesure où l’établissement public était partie à la convention de stage. Mais il est incontestable que la ratification de cette convention ne peut tenir lieu de demande et d’acceptation de cumul en application du décret applicable aux allocataires-moniteurs, les services administratifs concernés étant distincts pour chacune de ces procédures [10].…

Si le constat de la faute [11] ne pose pas particulièrement de difficultés, la sanction décidée par le juge administratif est certainement plus critiquable. Confirmant la condamnation la cour administrative d’appel [12] se livre à une interprétation extensive des textes [13] qui ne prévoient que la retenue sur les traitements et non leur remboursement. En l’espèce Mademoiselle T. n’était plus en poste au jour où l’université s’est rendu compte du cumul, si bien que la retenue sur traitement n’était plus d’aucune utilité. Dans ces conditions, le remboursement apparaît comme la meilleure opération de substitution en lieu et place de la sanction.

La faute reprochée à Mademoiselle T. consiste dans l’accomplissement d’un stage à plein temps tandis qu’elle était allocataire-moniteur. L’allocataire-moniteur n’a violé que son obligation d’exclusivité, obligation qui n’est au demeurant qu’accessoire. Dès lors, son non-respect est de nature à engager sa responsabilité contractuelle à hauteur du préjudice subi par l’université. On peut douter toutefois que le montant de ce préjudice corresponde à celui des rémunérations brutes perçues par Mademoiselle T.. Et ce n’est que dans l’hypothèse où elle n’aurait pas effectué ses obligations essentielles (recherche doctorale et travaux dirigés) que les dommages et intérêts auraient pu être évalués à hauteur des sommes susdites. Mais alors on comprend difficilement la prise en compte du monitorat pour le calcul des sommes à rembourser. En effet, l’allocation de recherche a pour objet le financement des travaux de recherche dans le cadre du doctorat, alors que le monitorat, vient en complément, a pour objet le paiement des heures d’enseignements. Or il est affirmé par l’arrêt que Mademoiselle T. a « effectué la totalité de ses travaux dirigés et assuré l’ensemble de ses activités annexes à l’université » [14]. En effet, la cause de l’obligation de l’université existe, dès lors que l’ancienne doctorante a bien effectué ses enseignements. Le remboursement de cette somme pourrait pour le moins être qualifié d’enrichissement sans cause [15] : l’université a joui d’une prestation d’enseignement et au final n’en a rien payé.

Dans une toute autre perspective, il semble que le calcul de la somme à rembourser soit fondé sur la base de la rémunération brute de l’allocataire-moniteur. On peut s’interroger sur l’assiette arrêtée par les juges : pourquoi la rémunération brute plus que la rémunération nette ou le coût total pour l’employeur – cotisations patronales comprise ? Ceci nous amène d’ailleurs à nous interroger sur les droits sociaux de l’allocataire-moniteur suite à sa condamnation [16] . Perd-il également ses points retraite, cotisation maladie… ? Ceci pose très directement la question de la titularité sur ces droits : sont-ils indéfectiblement liés à la cotisation ? Autrement dit, sont-ils maintenus lorsque l’employeur a reçu remboursement des sommes valant cotisation ??