Yearly Archive2010

ByJosepha DIRRINGER et Morgan SWEENEY

Le maintien du statut protecteur au mandat syndical annulé : naissance du représentant de fait ?

Par Josépha DIRRINGER – Ylias FERKANE – Morgan SWEENEY

Quelles sont les incidences de l’annulation de la désignation d’un délégué syndical ? C’est à cette question que le Conseil d’État a été invité à se prononcer dans l’arrêt du 7 octobre 2009.

En l’espèce, M. A avait été désigné délégué syndical au sein d’une association. Le 6 février 2003, l’employeur qui entend licencier M.A demande l’autorisation à l’inspection du travail de le licencier. Cette demande est rejetée le 4 avril 2003. Non content de cette décision, il forme successivement un recours gracieux ainsi qu’un recours hiérarchique qui seront tous deux tour à tour rejetés. Il attaque la légalité de ces deux décisions devant le tribunal administratif de Melun le 26 novembre 2003. La Cour administrative d’appel (CAA) de Paris accueille la demande de l’employeur dans un arrêt du 30 janvier 2008. M.A forme alors un pourvoi devant le Conseil d’État.

Parallèlement à cette procédure devant le juge administratif, avait été introduite une action devant le juge judiciaire visant à l’annulation de la désignation de M.A en tant que délégué syndical. Le 27 mai 2003[1] le tribunal d’instance (TI) de Vincennes a annulé cette désignation. Suite à cette annulation, M. A a été une nouvelle fois désigné en tant que délégué syndical le 1er décembre 2003, cette nouvelle désignation a été également annulée par le TI d’Ivry sur Seine le 9 novembre 2004. Le Conseil d’État est ici confronté à un véritable chassé-croisé juridictionnel qui confine à la cacophonie. Tandis que les juges administratifs de seconde instance font application du statut protecteur attaché à la qualité de représentant des salariés, les juges judiciaires refusent cette qualité en annulant les désignations successives.

Par un arrêt éminemment « cludien », le Conseil d’État, en véritable chef d’orchestre, met au diapason les décisions des deux ordres juridictionnels. En effet, revenant sur la décision de la CAA de Paris, la Haute juridiction administrative prend acte de l’annulation de la désignation par les juges judiciaires toutefois elle refuse de leur conférer un effet rétroactif.

Dés lors, il incombait à l’employeur de respecter la protection exceptionnelle dont M. A bénéficiait de sorte que le licenciement ne pouvait être prononcé sans l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail.

Il ressort ainsi de cet arrêt, non dénué de paradoxes, qu’un représentant sans mandat[2] peut malgré tout bénéficier d’un statut protecteur[3] (I). On peut voir dans cette solution l’empreinte de la théorie de l’apparence. Néanmoins, le concept novateur de représentant de fait nous semble plus satisfaisant (II).

I – Une solution aux paradoxes apparents

Pour parvenir à cette solution, le Conseil d’État est conduit à refuser la rétroactivité normalement attachée à la nullité d’un acte juridique (A). Ce faisant, il admet qu’un délégué syndical dont la désignation a été postérieurement annulée bénéficie du statut protecteur attaché à cette qualité (B). Deux paradoxes qu’il convient d’éclaircir.

A)      Une nullité sans rétroactivité

Conformément à l’orthodoxie juridique, la nullité se veut rétroactive et constitue de ce fait une des sanctions les plus radicales dans le carquois des juridictions françaises, tant judiciaires qu’administratives. Pourtant, l’effet rétroactif se voit dans certaines hypothèses écarté : il en est ainsi, devant le juge judiciaire, lorsqu’est constaté un comportement frauduleux[4] ou encore lorsque les conditions matérielles s’opposent à un tel effet. De même, le juge administratif s’y refuse lorsque son prononcé porte une atteinte excessive à la sécurité juridique.

Ainsi, le paradoxe qui se fait jour dans la solution commentée n’a pas lieu d’étonner outre mesure.

En revanche, la décision commentée nous invite à opérer une dissociation entre la juridiction qui prononce la nullité et celle qui en détermine les effets. Ainsi, en l’espèce, il appartenait au juge judiciaire de prononcer l’annulation de la désignation de M.A en tant que délégué syndical. Ne s’étant pas prononcé sur les effets de cette annulation, il est revenu au juge administratif d’en apprécier la portée.

Décider du caractère ou non rétroactif de l’annulation était en effet un préalable nécessaire pour qu’il puisse statuer. Si l’annulation de la désignation avait été rétroactive, le salarié serait censé ne jamais avoir été mandaté. Il pouvait alors être licencié sans que l’employeur n’ait à solliciter l’autorisation préalable de l’inspection du travail. Ainsi en est-il de la décision de la cour administrative d’appel. Au contraire, le Conseil d’État a pour sa part jugé que l’annulation n’avait pas d’effet rétroactif de sorte que le salarié jouissait de la protection jusqu’au prononcé de la décision du tribunal d’instance.

Dès lors, lorsque l’inspecteur du travail est confronté à une demande de licenciement pour un salarié dont le mandat est contesté devant le juge judiciaire, il doit faire fi, dans sa prise de décision, de l’existence d’une procédure judiciaire et se concentrer sur la pertinence de la demande de licenciement sans égard à la validité du mandat. Cette solution n’est pas sans portée pratique, car, comme l’espèce le montre, l’inspecteur peut refuser le licenciement d’un salarié dont le mandat est par la suite annulé. De cette manière, il est donné plein effet au statut protecteur dans la période comprise entre le commencement du mandat et la décision d’annulation. Autrement dit, l’inspecteur peut estimer opportun de protéger le salarié-représentant contre les actions de l’employeur, quels que puissent être les doutes sur le mandat. Cette position fait preuve d’un certain réalisme : le salarié qui assume un mandat de représentant prend un plus grand risque de s’exposer aux actions vindicatives de l’employeur.

C’est sans doute ces mêmes raisons qui ont poussé la Cour de cassation bien avant le Conseil d’État à se prononcer dans le même sens. Dans un arrêt du 28 novembre 2000[5], elle avait décidé que « l’annulation d’une candidature n’[avait] pas d’effet sur le statut protecteur et que la perte de la qualité de salarié protégé [intervenait]  à la date à laquelle le jugement d’annulation [avait été] prononcé ».

L’identité des solutions des deux ordres juridictionnels explique par ailleurs pourquoi le Conseil d’État n’a pas sursoit à statuer et s’est ainsi arrogé le droit de déterminer les effets de la nullité pourtant prononcée par le tribunal d’instance[6].

B)       Un statut protecteur sans mandat

Il est en droit des équivalences fonctionnelles qui ne convainquent pas, des sphères que la plus élémentaire des logiques ne pénètre pas. Cet arrêt en offre une belle illustration, qu’il nous soit permis de l’exposer au terme d’un bref rappel concernant le régime protecteur des représentants des salariés.

L’exercice d’un mandat représentatif tient parfois du sacerdoce. Pour que ce dernier ne se transforme pas en calvaire, la loi assure aux représentants des salariés « une protection exceptionnelle exorbitante du droit commun » [7] , spécialement en matière de licenciement. Le contrat de travail du salarié-représentant ne peut en effet être rompu sans l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail.

Il convient de noter par ailleurs que cette protection n’est pas uniquement enclenchée à l’occasion du licenciement du salarié protégé. Elle s’applique également aux autres modes de rupture du contrat de travail. De même, le champ matériel de cette protection ne se limite pas uniquement aux décisions tendant à la rupture du contrat, mais également aux décisions susceptibles d’affecter les conditions d’emploi du salarié protégé ainsi que les conditions d’exercice de son mandat. Le salarié mandaté est ainsi protégé en cas de transfert partiel d’entreprise par application de l’article L.1224-1 du Code du travail.

L’existence d’une telle protection se comprend aisément. Du fait des fonctions et des missions qui leur incombent, les représentants du personnel sont particulièrement exposés, comme l’atteste le contentieux récurrent les concernant, à la vindicte patronale. Les dissensions ne sont pas rares. Voilà pourquoi, le droit veille à ce qu’un minimum de sécurité, sans lequel les salariés représentants ne pourraient agir l’esprit tranquille, soit assuré[8].

Bref, un salarié ne bénéficie de ce régime protecteur que s’il est mandaté. Pour qu’il soit protégé, il faut et il suffit qu’il soit mandaté. Autrement dit, l’existence d’un mandat constitue une condition nécessaire et suffisante pour que le salarié soit protégé.

En toute logique, si le statut protecteur est attaché au mandat, la disparition de ce dernier devrait nécessairement entraîner dans son sillage, par contrecoup, ledit statut. Cela tombe a priori sous le sens. A priori seulement, car dans cet arrêt le Conseil d’État estime que « l’intervention d’une décision juridictionnelle annulant la désignation ayant conféré aux salariés intéressés leur protection exceptionnelle […] n’a […] pas pour effet de remettre en cause rétroactivement le statut protecteur dont ont bénéficié les salariés jusqu’à cette date ».

Cette solution pour le moins étonnante est loin d’être innovante[9]. Mais comment justifier une telle solution ? Deux logiques sont à l’œuvre. La première, d’ordre contractuel, a depuis quelques années déjà, cédait le pas devant la logique statutaire[10]. L’arrêt commenté confirme cette tendance. Le lien contractuel qui unit le salarié-représentant à son employeur y est relégué au second plan. Il est éclipsé par un lien plus fort, celui que l’on a pu qualifier de « lien institutionnel » et qui relie le salarié représentant « par la voie du suffrage ou de la désignation, à la collectivité des membres de l’entreprise »[11].

Ce lien est clairement mis en exergue par le Conseil d’État lorsqu’il justifie l’existence d’une « protection exceptionnelle » accordée aux représentants du personnel en se référant à « l’intérêt de l’ensemble des travailleurs ». La jurisprudence du Conseil constitutionnel semble conforter cette lecture. Ce dernier a en effet reconnu au législateur la faculté « d’investir des personnes de fonctions particulières dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs et de doter ces personnes d’un statut destiné à leur permettre un exercice normal de leurs fonctions »[12].

Il apparaît ainsi clairement que la protection accordée aux salariés-représentants n’a de sens que si on la rapporte à leurs fonctions, à savoir la défense et la représentation des intérêts des travailleurs. La protection conférée par la loi ne tend en aucun cas à protéger le salarié-représentant en tant que salarié, mais bien en tant que titulaire d’un mandat, bref en tant que représentant d’un intérêt supérieur. La Cour de cassation le rappelle dans un arrêt du 10 juillet 2002, explicite à cet égard, dans lequel elle affirme que « la protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun des salariés investis de fonctions représentatives [est] instituée non dans le seul intérêt de ces derniers, mais dans celui de l’ensemble des salariés[13] ».

Au final, même si la solution ici adoptée heurte quelque peu l’orthodoxie juridique en « corrompant » le lien entre protection et mandat, on ne peut que saluer l’opportunisme et l’audace dont fait preuve le Conseil d’État. Une telle solution a pour mérite « de ne pas fragiliser l’action que le mandaté exerce dans l’intérêt collectif des salariés[14] » et finalement ne devrait-on pas considérer que la non-rétroactivité de l’annulation du mandat s’applique non pas seulement au statut protecteur, mais également aux actes accomplis par le salarié protégé ? Plus encore ne doit-on pas considérer que le maintien du statut protecteur a pour finalité d’assurer l’accomplissement et la survie des actes accomplis dans l’intérêt de l’ensemble des salariés ? La théorie de l’apparence est peut-être en mesure d’apporter des réponses à ces questions.

II – L’apparence comme solution ?

La décision du Conseil d’État assure une solution pragmatique et confère plein effet au statut protecteur du délégué syndical qui voit son mandat annulé. Toutefois, une telle solution est lourde d’implications, tant du point de vue de la relation entre le salarié-représentant et l’employeur qu’au titre de la représentation des salariés. En effet, en maintenant le statut protecteur jusqu’au jour de la décision prononçant la nullité du mandat, le Conseil d’État n’entend-il pas implicitement consolider la situation créée ? Ce faisant, il reconnaîtrait l’efficacité des actes accomplis tout au long de la période pendant laquelle le salarié est protégé. On pourrait être tenté de justifier le maintien de ces actes et de cette protection au regard de la théorie de l’apparence (A.). N’étant toutefois pas pleinement satisfaisante, il est apparu préférable d’opter en faveur d’un concept nouveau (B.).

A)      L’impasse du mandat apparent

Soulignons une nouvelle fois que le Conseil d’État, en refusant le caractère rétroactif à la nullité prononcée par le juge judiciaire, impose à l’employeur le respect de la procédure exceptionnelle de licenciement, cœur du statut protecteur des délégués syndicaux[15]. Lorsque la nullité est prononcée, le mandat est réputé n’avoir jamais existé. De ce fait, le Conseil d’État est amené à considérer que le salarié a eu l’apparence de représentant avant la décision judiciaire. Ne consacre t-il pas incidemment la théorie de l’apparence dans de telles hypothèses[16] ?

D’origine jurisprudentielle, cette théorie vise à protéger les personnes qui ont faussement cru en l’apparence d’une situation contre les conséquences découlant du caractère rétroactif de l’annulation d’un acte juridique[17]. Selon J. Carbonnier, cette théorie « s’est constitué à partir d’une maxime de la tradition savante error communis facit jus et à propos d’une hypothèse particulière, celle de l’héritier apparent »[18]. En droit civil, elle est une exception au principe selon lequel on ne peut transmettre plus de droits qu’on en a. Elle autorise un tiers à exercer les droits dont dispose le véritable titulaire et fournit une protection dynamique à celui qui, de bonne foi, est victime d’une perception ou d’une croyance en réalité erronée. Elle a le mérite d’assurer à la fois la sécurité des tiers et la rapidité des transactions. En ce sens, « l’apparence est source de droit »[19].

Mais sans doute est-ce en matière de mandat que la théorie de l’apparence a trouvé son domaine de prédilection[20]. Dérogeant à l’article 1998 du Code civil, la jurisprudence a posé une règle spéciale que la doctrine résume en ces termes : « en fait de mandat, croyance légitime vaut titre »[21]. Ainsi, le « mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent, même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime »[22].

Dès lors que l’on considère que l’organisation syndicale donne mandat à un salarié pour la représenter, la théorie du mandat apparent ne pourrait-elle pas trouver application en l’espèce ? Si tel était le cas, l’employeur étant tiers[23] à ce mandatement, l’application de cette théorie conduirait donc à rechercher la protection des intérêts de l’employeur[24]. Toutefois, le mandat dont il s’agit présente des singularités, qui le distinguent du mandat au sens du Code civil[25]. En effet, une lecture civiliste conduirait à penser que le délégué syndical n’a vocation à représenter que les intérêts du syndicat, personne morale. Or, la loi assigne au mandatement syndical une représentation d’intérêts plus larges[26]. En effet, le mandat vise non pas à représenter une personne (physique ou morale) mais un intérêt, celui de l’ensemble des salariés[27]. De surcroît, il ne s’agit pas en l’espèce d’une transmission d’obligation, mais de l’application d’un statut protecteur, qui vise précisément à protéger le salarié-représentant contre les actions vindicatives de l’employeur. En l’espèce, le CE n’a manifestement pas appliqué la théorie de l’apparence. Si tel avait été le cas, le salarié n’aurait pas pu bénéficier du statut protecteur, y compris pour la période précédent la décision judiciaire. La « sanctuarisation » du statut protecteur s’explique certainement par l’objectif de ce régime dérogatoire. En effet, il vise à écarter le privilège du préalable de l’employeur[28], afin de conditionner chacune de ses décisions à l’égard du salarié-mandaté, à l’approbation de l’inspection du travail[29]. L’arrêt étudié insiste sur le caractère exceptionnel de cette protection. Elle ne vise pas tant à protéger l’individu ou l’organisation syndicale, mais les travailleurs dans leur ensemble. En ce sens, les mandats des représentants des salariés ne se prêtent pas à l’application de la théorie du mandat apparent.

En outre, une question qui ne relève pas de la compétence du Conseil d’État peut se faire jour lorsque le délégué syndical est l’unique signataire d’un accord collectif[30]. L’annulation du mandat peut-elle entraîner celle de l’accord puisque le signataire est réputé n’avoir jamais eu qualité pour le négocier et le signer ? Dans cette hypothèse, si les juges cherchent à préserver l’accord des effets de la nullité du mandat, ils pourraient se référer à la théorie du mandat apparent. Si une telle solution était retenue, il faudrait certainement considérer que la théorie de l’apparence vise à protéger la croyance légitime de l’employeur, mais également celle des travailleurs. En effet, la spécificité de la représentation syndicale, au cours de la négociation collective, repose sur la distinction entre l’organisation syndicale mandante et les travailleurs qui sont représentés dans leur ensemble. En conséquence, l’accord pourrait être maintenu pour protéger non le mandant, mais les travailleurs.

En conclusion, qu’il s’agisse du maintien du statut protecteur ou de l’accord collectif, l’objectif n’est pas tant la protection du tiers qu’est l’employeur, mais bien celle des travailleurs, qui voient l’un de leur droit fondamental directement engagé dans ces deux hypothèses : le principe de participation énoncé à l’alinéa 6 du préambule de la Constitution de 1946. Le concept de représentant de fait serait plus à même de rendre compte de cette finalité.

B)       La voie du représentant de fait

La théorie proposée du « représentant de fait » est une transposition en notre matière, la représentation des salariés, de celle du fonctionnaire de fait. Cette dernière est une construction jurisprudentielle de la Cour de cassation dégagée à l’occasion de l’affaire dite « des mariages de Montrouge ». En l’espèce, un conseiller municipal montargien, à qui le maire avait irrégulièrement délégué les fonctions d’officier d’état civil, avait célébré un certain nombre de mariages dont le tribunal de la Seine avait prononcé la nullité. Suite à un pourvoi, la Haute juridiction judiciaire décida le 7 août 1883[31] que les mariages demeuraient valables. Cette théorie a depuis été reprise par le Conseil d’État, qui l’applique dans de nombreuses situations[32].

La théorie du fonctionnaire de fait est souvent présentée comme une application particulière de la théorie de l’apparence[33]. Toutefois, il est permis de douter d’une telle analyse. Non que la solution apportée par la théorie du fonctionnaire de fait soit dénuée de toute idée de maintien des apparences, mais plutôt qu’elle est dénuée de toute référence aux intérêts en présence. En effet, elle peut mener à ce qu’une décision défavorable aux administrés puisse être maintenue. Par exemple dans l’affaire du « magistrat de fait », les décisions d’éloignement du territoire ont été maintenues alors qu’indéniablement cela portait atteinte aux intérêts de l’administré de bonne foi. Sans doute est-il plus convaincant de fonder la théorie du fonctionnaire de fait, à l’instar de MM. Guyomar et Collin[34], sur les exigences de continuité du service public et de sécurité juridique.

La théorie du représentant de fait, qui assure le maintien des actes à l’occasion du mandat et du statut protecteur, permet d’assurer la viabilité du statut collectif des salariés, mais également des actions menées en leur nom. Les jurisprudences de la Cour de cassation et du Conseil d’État sont concordantes sur le fait que le maintien du statut protecteur ne vise pas tant à protéger l’intérêt individuel du salarié mandaté, mais bien celui des travailleurs représentés. En cela, elles assurent la sécurité juridique et l’effectivité du principe de participation. De telle sorte que si la théorie du fonctionnaire de fait se justifie au regard des exigences de continuité du service public, donc de l’intérêt général, la théorie du représentant de fait s’attache à assurer l’expression de l’intérêt des travailleurs. Si la première remplit une fonction similaire que la seconde, les deux se distinguent par l’intérêt en cause. Se pose dès lors la question de comment doit être entendue cette notion. En effet, si le salarié obtient un mandat dans l’unique but de se protéger, la poursuite de cet intérêt purement individuel devrait mener à écarter le maintien du statut protecteur. En ce sens, l’entente frauduleuse entre une organisation syndicale et un salarié, pour être mandaté, devrait conférer à la nullité du mandat un effet rétroactif et aboutir au refus de l’application du statut protecteur. Néanmoins, l’arrêt du Conseil d’État semble poser, en creux, une présomption que le salarié est investi dans l’intérêt des salariés, car la Haute juridiction n’a pas prévu expressément  la réserve de la fraude.

Enfin, il semblerait que cet intérêt soit apprécié de manière abstraite, objective. En l’espèce, la haute juridiction s’attache à affirmer que le maintien du statut protecteur est dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs, sans le vérifier concrètement. Autrement dit, celui qui voudrait combattre l’application de ce statut devrait démontrer la violation de cet intérêt, ce qui semble très compliqué, si ce n’est impossible, sauf éventuellement en cas de fraude. Mais si la théorie du représentant de fait est appliquée à tous les actes entrant dans l’office du mandat du représentant, une telle appréciation de l’intérêt des travailleurs devrait-elle être retenue ? En effet, dans l’hypothèse où le délégué syndical a signé un accord collectif d’entreprise, un accord dit « donnant-donnant », il peut constituer une régression du statut collectif : est-ce alors un acte qui mérite d’être maintenu au nom de « l’intérêt de l’ensemble des travailleurs » ? Si les juges s’engagent dans une telle voie, ils se heurteront très vite à la question de l’appréciation du plus favorable, de la dérogation … Si bien qu’il sera en pratique très difficile d’apprécier ce qui est plus favorable[35]. De telle sorte que les juges préféreront certainement avoir une appréciation abstraite de l’intérêt de l’ensemble des salariés, qui engendrera une présomption de validité des actes du représentant jusqu’à la date de l’annulation de son mandat, qui ne pourra être combattue qu’en cas de fraude, c’est-à-dire que sa désignation ou son élection n’avait que pour finalité exclusive la protection de ses intérêts personnels.


[1] L’arrêt mentionne que le jugement est intervenu le 27 mai 2004 ce qui ne semble pas correspondre à la chronologie des faits.

[2] Nous entendons mandat au sens large du terme qui recouvre aussi bien le mandat électif que le mandat syndical.

[3] « La protection des salariés dans l’entreprise une logique de statut », J.M. Verdier, D.S. 2001 p. 634 ; inversement, s’agissant de représentants du personnel privés de statut protecteur, V. « Un paradoxe persistant : désignés, élus ou candidats, des représentants des salariés sans protection ! (Cass ; Soc. 2 déc. 2008 et 28 janvier 2009), J.M. Verdier, D.S. 2009, p. 966.

[4] Notons à cet égard qu’on ignore les raisons de l’annulation et qu’on ne peut exclure qu’il s’agisse d’une annulation pour fraude. Voir à ce titre les arrêts rendus par la chambre criminelle les 18 octobre 1977 et 6 novembre 1979, arrêts dans lesquels la Cour de cassation avait estimé, à titre de sanction, que l’annulation d’une désignation frauduleuse était rétroactive. Toutefois, il est permis de se demander si la solution décidée par le Conseil d’État doit être maintenue en cas de fraude de la part du salarié-représentant et de l’organisation syndicale mandante. En effet, ceux-ci peuvent s’entendre pour détourner le statut protecteur de ses fins et retarder ou éviter le licenciement du salarié. Dès lors que le caractère frauduleux est avéré, le Conseil d’État ne devrait-il pas donner plein effet à la nullité du mandat et considérer que le salarié, dans ce cas particulier, ne doit bénéficier en aucun cas du statut protecteur ? Une telle position peut être justifiée du point de vue de l’intérêt des travailleurs : leurs représentants ne doivent pas être élus ou désignés dans l’unique but de satisfaire leur intérêt personnel. La fraude constitue une sorte de détournement de représentation.

[5] Soc. 28 novembre 2000, n° 98-42.019, Bull. V n° 396. Voir également Soc. 28 février 2007, n°05-42.553, Bull. V n°36 ; « Salarié mandaté : incidence de l’annulation du mandat sur le statut protecteur », M. Grèvy, R.D.T. 2007, p.465.

[6] A propos des questions préjudicielles entres les juges des deux ordres juridictionnels voir « Les questions préjudicielles devant les deux ordres de juridiction », Y. Gaudemet, R.F.D.A. 1990, p.764. A propos du dualisme juridictionnel voir également « L’avenir du dualisme juridictionnel – Point de vue d’un juge administratif », D. Labetoulle, A.J.D.A. 2005, p.1770.

[7] La Cour de cassation est à l’origine de cette qualification (Cass. ch. mixte 21 juin 1974, Bull. civ., n° 3, Bull. crim., n° 236), reprise ensuite par le Conseil d’État (CE, ass., 5 mai 1976, SAFER d’Auvergne et min. Agriculture c/ Bernette, Rec. CE, p. 232).

[8] Les dispositions relatives à la protection des salariés titulaires d’un mandat ont été à l’occasion de la recodification du Code du travail réunies au sein d’un seul et même livre, le livre IV.

[9] Soc. 9 avr. 1986, Bull. civ. V, n° 117 ; Soc. 28 nov. 2000, Bull. civ. V, n° 396 ; CE 21 déc. 1994 ; CE 11 janv. 1995, Lebon, p. 20. V. également IA.

[10] A l’origine de ce constat, M. le professeur Verdier qui, dés 1971, soulignait le passage du contrat au statut, « Du contrat au statut et du droit individuel aux libertés publiques », JCP, 1971, I. 2422.

[11] « Représentants du personnel. Contrat de travail et exercice du mandat », F. Duquesne, RJS 7/02, p. 603.

[12] Décision no 90-284 DC du 16 janvier 1991, considérant n°3.

[13] Soc. 10 juillet 2002, Bull. V, n°249, p.243.

[14] « Salarié mandaté : incidence de l’annulation du mandat sur le statut protecteur », M. Grévy, RDT 2007, p. 465.

[15] Voir le IA.

[16] Le Conseil d’État accueil la théorie du mandat apparent, voir par exemple l’arrêt du 4 avril 2005, n° 257579.

[17] Situations de fait et droit privé, L. Leveneur, L.G.D.J. 1990, n° 162 et suivants.

[18] Droit civil, tome 1, n°163, p. 317. Étendu par la suite à d’autres hypothèses, comme par exemple, un contrat de bail conclu entre le propriétaire apparent et le locataire sera considéré comme opposable au véritable propriétaire. Un tel mécanisme permet de protéger le locataire lorsque le contrat de vente est annulé entre des propriétaires successifs. Néanmoins, cette théorie ne s’applique qu’à condition que l’erreur commise soit de bonne foi, qui consiste en un mécanisme à « double détente » : certes la bonne foi est présumée, mais celui qui se prévaut de l’apparence doit apporter la preuve qu’il a bien pris les précautions que les circonstances exigeaient (G. Cornu, R.T.D.Civ. 1971, p. 151 ; F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 9éme édition, 2005, Précis Dalloz, n°177, p. 180). La théorie de l’apparence n’est d’ailleurs pas sans application en droit du travail, à propos du maintien d’un contrat de travail signé par le mandataire social apparent (Soc. 15 juin 1999, RJS, 1999, n°1018).

[19] Traité de droit civil, Introduction générale, J. Ghestin, G. Goubeaux, M. Fabre-Magnan, L.G.D.J., Paris, 1994, n° 839, p. 830.

[20] Les projets dit « Catala » (article 1119-3) et « de la chancellerie » (article 39).

[21] Contrats spéciaux, P. Malaurie, L. Aynès et P. Y. Gautier, Defrénois, 2003, n°580, p. 318.

[22] A.P. 13 décembre 1962, op. cit. L’arrêt avait ajouté une condition pour se prévaloir du mandat apparent : « vérifier les limites exactes de ce pouvoir » ; condition qui a été rapidement abandonnée dans un arrêt du Civ. 1re 29 avril 1969, J.C.P. 1969.II.15792 ; R.T.D.Civ. 1969.804, obs. Cornu. Les acquis de cette jurisprudence ont été consolidés par le législateur en matière de mandat social de dirigeant de société.

[23] Il est fréquemment affirmé que la théorie de l’apparence s’inscrit nécessairement dans un rapport tripartite. Néanmoins, il semblerait que cette théorie, dans une conception renouvelée, puisse s’appliquer dans des rapports bipartite ; voir par exemple l’une des pistes avancées pour conférer force obligatoire aux documents publicitaires, en l’occurrence des loteries publicitaires, cf. « Quasi-engagement et apparence : proximité ou identité ? (Dialogue entre deux œuvres de jeunesse) », Revue des contrats, A. Danis-Fatome, 2009, n°1, p. 32.

[24] Si le mécanisme de la théorie de l’apparence vise en principe à protéger le tiers, il peut aboutir à ce qu’il crée une obligation, pour ce dernier cf. Civ. 1re, 2 novembre 2005, D. 2005.IR.2824 ; J.C.P. 2005.IV.3546 et surtout « La théorie du mandat apparent inversée : le supposé mandataire peut l’opposer au tiers, sans qualité pour invoquer la nullité de l’acte », R.T.D.Civ., P.Y. Gautier 2006 p. 138.

[25] Articles 1984 et suivants du Code civil.

[26] « Pouvoir de représentation et négociation collective », G. Borenfreund, Dr. Soc. 1997, p.1006.

[27] Op. Cit.

[28] L’employeur, dans un certain nombre de domaines, décide unilatéralement, autoritairement et c’est cette décision qui est déférée à la censure d’un juge. Sa décision est donc première – « préalable ».

[29] L.2411-3 du Code du travail.

[30] L’hypothèse est certes moins probable avec la réforme du 20 août 2008 (loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail), car cela supposerait qu’une élection au comité d’entreprise, ou à défaut du délégué du personnel, ait eut lieu et confère à l’organisation syndicale mandante un résultat qui lui permette de se prévaloir de la représentativité (10%) et qu’elle puisse signer seule -soit 30% – (sans qu’il n’y ait d’opposition des syndicats majoritaires) et que le délégué syndical ait le temps de négocier et signer l’accord, le tout avant que le juge judiciaire ait rendu sa décision. L’hypothèse pour complexe qu’elle puisse être n’est pas impossible.

[31] Civ, 7 août 1883, DP 1884, 1.5, concl. Barbier.

[32] V. par exemple CE 16 mai 2001, Préfet de police c/ M. Ihsen Mtimet, n° 231717, Lebon 234, arrêt rendu à propos des actes pris par un préfet irrégulièrement maintenu dans ses fonctions. Sur le cas plus spécifique des « magistrats de fait », cf. « La modulation de l’annulation des nominations de magistrats », R. Gueguen, AJFP, 2008 p. 172.

[33] V. notamment en ce sens, « Le pouvoir normatif du juge administratif », F. Crouzatier-Durand, AJDA, 2008 p. 1504.

[34] « La circonstance que le préfet de police ne pouvait légalement être maintenu en fonctions après son admission à la retraite n’entache pas d’incompétence les actes pris en vertu de délégations de signature qu’il a consenties », M. Guyomar et P. Collin, note sous CE 16 mai 2001, Préfet de police c/ M. Ihsen Mtimet,
AJDA, 2001, p. 643.

[35] Dans les accords « donnant-donnant », la question des emplois et de leur maintien, dans un contexte économique et financier difficile, est souvent l’enjeu de l’accord passé. Dans ce contexte l’appréciation du plus favorable entre le maintien de l’emploi ou du statut collectif est très compliquée, comme le montrent les hésitations de la jurisprudence, cf. Soc. 19 fév. 1997, Dr. Soc., 1997, p. 432, obs. G. Couturier.

ByJosepha DIRRINGER et Morgan SWEENEY

Doctorants sous contrat : plaider ou enseigner il faut choisir !

par Josépha Dirringer,  Ylias Ferkane, Sonia Leroy & Morgan Sweeney

Les arrêts qui s’intéressent à la condition des doctorants sont suffisamment rares pour que l’on s’arrête sur celui de la Cour administrative d’appel de Nancy en date du 6 août 2009 [1]. En l’espèce, une allocataire de recherche et monitrice de l’enseignement supérieur (ci-après allocataire-moniteur), statuts aujourd’hui remplacés par le contrat doctoral [2], percevait parallèlement à sa rémunération une indemnité en tant que stagiaire au sein d’un cabinet d’avocat. Recrutée par l’Université de Nancy II, elle n’avait jamais sollicité l’autorisation de cumul des emplois et de rémunération, pourtant exigée dans cette situation. La Cour administrative d’appel de Nancy est saisie, à la suite du tribunal administratif de Nancy, par l’université d’une demande de remboursement des sommes perçues au titre de l’allocation de recherche et du monitorat. Elle fait droit à cette demande.

L’obligation pour l’allocataire-moniteur de solliciter auprès de l’université une autorisation de cumul [3] découle du principe général d’exclusivité professionnelle. Ce principe issu de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983, s’impose aux agents non titulaires de droit public. Ces derniers doivent consacrer l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées au sein du service public [4]. Ainsi, un allocataire-moniteur, censé consacrer l’ensemble de son temps de travail à ses recherches et à ses enseignements, ne peut l’employer dans le cadre d’un stage en cabinet d’avocats. Pour autant, on pourrait s’interroger sur la pertinence de la qualification d’un stage comme activité professionnelle. En effet, la chambre sociale de la Cour de cassation a déjà eu l’occasion d’affirmer que l’objet d’une convention de stage est de fournir une formation [5]. Il ne s’agit pas en effet d’un emploi salarié. On pourrait tout autant s’interroger sur la qualification d’activité professionnelle s’agissant de la recherche doctorale [6]. En effet, l’allocataire de recherche, comme le doctorant contractuel aujourd’hui, conserve leur qualité d’étudiant. Par exception au principe général d’exclusivité professionnelle, un agent public peut demander de cumuler son emploi public avec un emploi privé et la rémunération subséquente. Cette règle de non cumul est aménagée, en raison de la spécificité de leur mission, pour les titulaires de l’enseignement supérieur [7], maîtres de conférence et professeurs des universités [8]. Aménagement que l’allocataire-moniteur a peut être cru applicable à son statut, or, les textes qui lui sont applicables prévoient qu’elle ne peut exercer une activité complémentaire dans le secteur privé qu’à la condition d’en demander et d’en recevoir l’autorisation par l’établissement qui l’emploie. Néanmoins, malgré le doute que l’on peut émettre quant à la qualification d’activité professionnelle, entendue largement, il n’est pas contestable que la réalisation du stage est venue entamer le temps que l’allocataire-moniteur aurait dû consacrer à ses recherches, contrepartie de son allocation. Si le principe d’exclusivité professionnelle des agents publics peut se justifier par la volonté d’éviter tout conflit d’intérêts, il se comprend également par la volonté de préserver la santé [9] des travailleurs, en leur évitant un cumul d’emploi trop épuisant.

Par ailleurs, la position adoptée par les juges administratifs peut apparaître quelque peu formaliste. En effet, ils estiment qu’aucune demande de cumul n’avait été formulée, peu important la connaissance que pouvait en avoir par ailleurs les services de l’université. Il apparaît que l’université avait nécessairement connaissance de ce stage, dans la mesure où l’établissement public était partie à la convention de stage. Mais il est incontestable que la ratification de cette convention ne peut tenir lieu de demande et d’acceptation de cumul en application du décret applicable aux allocataires-moniteurs, les services administratifs concernés étant distincts pour chacune de ces procédures [10].…

Si le constat de la faute [11] ne pose pas particulièrement de difficultés, la sanction décidée par le juge administratif est certainement plus critiquable. Confirmant la condamnation la cour administrative d’appel [12] se livre à une interprétation extensive des textes [13] qui ne prévoient que la retenue sur les traitements et non leur remboursement. En l’espèce Mademoiselle T. n’était plus en poste au jour où l’université s’est rendu compte du cumul, si bien que la retenue sur traitement n’était plus d’aucune utilité. Dans ces conditions, le remboursement apparaît comme la meilleure opération de substitution en lieu et place de la sanction.

La faute reprochée à Mademoiselle T. consiste dans l’accomplissement d’un stage à plein temps tandis qu’elle était allocataire-moniteur. L’allocataire-moniteur n’a violé que son obligation d’exclusivité, obligation qui n’est au demeurant qu’accessoire. Dès lors, son non-respect est de nature à engager sa responsabilité contractuelle à hauteur du préjudice subi par l’université. On peut douter toutefois que le montant de ce préjudice corresponde à celui des rémunérations brutes perçues par Mademoiselle T.. Et ce n’est que dans l’hypothèse où elle n’aurait pas effectué ses obligations essentielles (recherche doctorale et travaux dirigés) que les dommages et intérêts auraient pu être évalués à hauteur des sommes susdites. Mais alors on comprend difficilement la prise en compte du monitorat pour le calcul des sommes à rembourser. En effet, l’allocation de recherche a pour objet le financement des travaux de recherche dans le cadre du doctorat, alors que le monitorat, vient en complément, a pour objet le paiement des heures d’enseignements. Or il est affirmé par l’arrêt que Mademoiselle T. a « effectué la totalité de ses travaux dirigés et assuré l’ensemble de ses activités annexes à l’université » [14]. En effet, la cause de l’obligation de l’université existe, dès lors que l’ancienne doctorante a bien effectué ses enseignements. Le remboursement de cette somme pourrait pour le moins être qualifié d’enrichissement sans cause [15] : l’université a joui d’une prestation d’enseignement et au final n’en a rien payé.

Dans une toute autre perspective, il semble que le calcul de la somme à rembourser soit fondé sur la base de la rémunération brute de l’allocataire-moniteur. On peut s’interroger sur l’assiette arrêtée par les juges : pourquoi la rémunération brute plus que la rémunération nette ou le coût total pour l’employeur – cotisations patronales comprise ? Ceci nous amène d’ailleurs à nous interroger sur les droits sociaux de l’allocataire-moniteur suite à sa condamnation [16] . Perd-il également ses points retraite, cotisation maladie… ? Ceci pose très directement la question de la titularité sur ces droits : sont-ils indéfectiblement liés à la cotisation ? Autrement dit, sont-ils maintenus lorsque l’employeur a reçu remboursement des sommes valant cotisation ??