Par Josépha DIRRINGER – Ylias FERKANE – Morgan SWEENEY

Quelles sont les incidences de l’annulation de la désignation d’un délégué syndical ? C’est à cette question que le Conseil d’État a été invité à se prononcer dans l’arrêt du 7 octobre 2009.

En l’espèce, M. A avait été désigné délégué syndical au sein d’une association. Le 6 février 2003, l’employeur qui entend licencier M.A demande l’autorisation à l’inspection du travail de le licencier. Cette demande est rejetée le 4 avril 2003. Non content de cette décision, il forme successivement un recours gracieux ainsi qu’un recours hiérarchique qui seront tous deux tour à tour rejetés. Il attaque la légalité de ces deux décisions devant le tribunal administratif de Melun le 26 novembre 2003. La Cour administrative d’appel (CAA) de Paris accueille la demande de l’employeur dans un arrêt du 30 janvier 2008. M.A forme alors un pourvoi devant le Conseil d’État.

Parallèlement à cette procédure devant le juge administratif, avait été introduite une action devant le juge judiciaire visant à l’annulation de la désignation de M.A en tant que délégué syndical. Le 27 mai 2003[1] le tribunal d’instance (TI) de Vincennes a annulé cette désignation. Suite à cette annulation, M. A a été une nouvelle fois désigné en tant que délégué syndical le 1^er décembre 2003, cette nouvelle désignation a été également annulée par le TI d’Ivry sur Seine le 9 novembre 2004. Le Conseil d’État est ici confronté à un véritable chassé-croisé juridictionnel qui confine à la cacophonie. Tandis que les juges administratifs de seconde instance font application du statut protecteur attaché à la qualité de représentant des salariés, les juges judiciaires refusent cette qualité en annulant les désignations successives.

Par un arrêt éminemment « cludien », le Conseil d’État, en véritable chef d’orchestre, met au diapason les décisions des deux ordres juridictionnels. En effet, revenant sur la décision de la CAA de Paris, la Haute juridiction administrative prend acte de l’annulation de la désignation par les juges judiciaires toutefois elle refuse de leur conférer un effet rétroactif.

Dés lors, il incombait à l’employeur de respecter la protection exceptionnelle dont M. A bénéficiait de sorte que le licenciement ne pouvait être prononcé sans l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail.

Il ressort ainsi de cet arrêt, non dénué de paradoxes, qu’un représentant sans mandat[2] peut malgré tout bénéficier d’un statut protecteur[3] (I). On peut voir dans cette solution l’empreinte de la théorie de l’apparence. Néanmoins, le concept novateur de représentant de fait nous semble plus satisfaisant (II).

I – Une solution aux paradoxes apparents

Pour parvenir à cette solution, le Conseil d’État est conduit à refuser la rétroactivité normalement attachée à la nullité d’un acte juridique (A). Ce faisant, il admet qu’un délégué syndical dont la désignation a été postérieurement annulée bénéficie du statut protecteur attaché à cette qualité (B). Deux paradoxes qu’il convient d’éclaircir.

A)      Une nullité sans rétroactivité

Conformément à l’orthodoxie juridique, la nullité se veut rétroactive et constitue de ce fait une des sanctions les plus radicales dans le carquois des juridictions françaises, tant judiciaires qu’administratives. Pourtant, l’effet rétroactif se voit dans certaines hypothèses écarté : il en est ainsi, devant le juge judiciaire, lorsqu’est constaté un comportement frauduleux[4] ou encore lorsque les conditions matérielles s’opposent à un tel effet. De même, le juge administratif s’y refuse lorsque son prononcé porte une atteinte excessive à la sécurité juridique.

Ainsi, le paradoxe qui se fait jour dans la solution commentée n’a pas lieu d’étonner outre mesure.

En revanche, la décision commentée nous invite à opérer une dissociation entre la juridiction qui prononce la nullité et celle qui en détermine les effets. Ainsi, en l’espèce, il appartenait au juge judiciaire de prononcer l’annulation de la désignation de M.A en tant que délégué syndical. Ne s’étant pas prononcé sur les effets de cette annulation, il est revenu au juge administratif d’en apprécier la portée.

Décider du caractère ou non rétroactif de l’annulation était en effet un préalable nécessaire pour qu’il puisse statuer. Si l’annulation de la désignation avait été rétroactive, le salarié serait censé ne jamais avoir été mandaté. Il pouvait alors être licencié sans que l’employeur n’ait à solliciter l’autorisation préalable de l’inspection du travail. Ainsi en est-il de la décision de la cour administrative d’appel. Au contraire, le Conseil d’État a pour sa part jugé que l’annulation n’avait pas d’effet rétroactif de sorte que le salarié jouissait de la protection jusqu’au prononcé de la décision du tribunal d’instance.

Dès lors, lorsque l’inspecteur du travail est confronté à une demande de licenciement pour un salarié dont le mandat est contesté devant le juge judiciaire, il doit faire fi, dans sa prise de décision, de l’existence d’une procédure judiciaire et se concentrer sur la pertinence de la demande de licenciement sans égard à la validité du mandat. Cette solution n’est pas sans portée pratique, car, comme l’espèce le montre, l’inspecteur peut refuser le licenciement d’un salarié dont le mandat est par la suite annulé. De cette manière, il est donné plein effet au statut protecteur dans la période comprise entre le commencement du mandat et la décision d’annulation. Autrement dit, l’inspecteur peut estimer opportun de protéger le salarié-représentant contre les actions de l’employeur, quels que puissent être les doutes sur le mandat. Cette position fait preuve d’un certain réalisme : le salarié qui assume un mandat de représentant prend un plus grand risque de s’exposer aux actions vindicatives de l’employeur.

C’est sans doute ces mêmes raisons qui ont poussé la Cour de cassation bien avant le Conseil d’État à se prononcer dans le même sens. Dans un arrêt du 28 novembre 2000[5], elle avait décidé que « l’annulation d’une candidature n’[avait] pas d’effet sur le statut protecteur et que la perte de la qualité de salarié protégé [intervenait]  à la date à laquelle le jugement d’annulation [avait été] prononcé ».

L’identité des solutions des deux ordres juridictionnels explique par ailleurs pourquoi le Conseil d’État n’a pas sursoit à statuer et s’est ainsi arrogé le droit de déterminer les effets de la nullité pourtant prononcée par le tribunal d’instance[6].

B)       Un statut protecteur sans mandat

Il est en droit des équivalences fonctionnelles qui ne convainquent pas, des sphères que la plus élémentaire des logiques ne pénètre pas. Cet arrêt en offre une belle illustration, qu’il nous soit permis de l’exposer au terme d’un bref rappel concernant le régime protecteur des représentants des salariés.

L’exercice d’un mandat représentatif tient parfois du sacerdoce. Pour que ce dernier ne se transforme pas en calvaire, la loi assure aux représentants des salariés « une protection exceptionnelle exorbitante du droit commun » [7] , spécialement en matière de licenciement. Le contrat de travail du salarié-représentant ne peut en effet être rompu sans l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail.

Il convient de noter par ailleurs que cette protection n’est pas uniquement enclenchée à l’occasion du licenciement du salarié protégé. Elle s’applique également aux autres modes de rupture du contrat de travail. De même, le champ matériel de cette protection ne se limite pas uniquement aux décisions tendant à la rupture du contrat, mais également aux décisions susceptibles d’affecter les conditions d’emploi du salarié protégé ainsi que les conditions d’exercice de son mandat. Le salarié mandaté est ainsi protégé en cas de transfert partiel d’entreprise par application de l’article L.1224-1 du Code du travail.

L’existence d’une telle protection se comprend aisément. Du fait des fonctions et des missions qui leur incombent, les représentants du personnel sont particulièrement exposés, comme l’atteste le contentieux récurrent les concernant, à la vindicte patronale. Les dissensions ne sont pas rares. Voilà pourquoi, le droit veille à ce qu’un minimum de sécurité, sans lequel les salariés représentants ne pourraient agir l’esprit tranquille, soit assuré[8].

Bref, un salarié ne bénéficie de ce régime protecteur que s’il est mandaté. Pour qu’il soit protégé, il faut et il suffit qu’il soit mandaté. Autrement dit, l’existence d’un mandat constitue une condition nécessaire et suffisante pour que le salarié soit protégé.

En toute logique, si le statut protecteur est attaché au mandat, la disparition de ce dernier devrait nécessairement entraîner dans son sillage, par contrecoup, ledit statut. Cela tombe a priori sous le sens. A priori seulement, car dans cet arrêt le Conseil d’État estime que « l’intervention d’une décision juridictionnelle annulant la désignation ayant conféré aux salariés intéressés leur protection exceptionnelle […] n’a […] pas pour effet de remettre en cause rétroactivement le statut protecteur dont ont bénéficié les salariés jusqu’à cette date ».

Cette solution pour le moins étonnante est loin d’être innovante[9]. Mais comment justifier une telle solution ? Deux logiques sont à l’œuvre. La première, d’ordre contractuel, a depuis quelques années déjà, cédait le pas devant la logique statutaire[10]. L’arrêt commenté confirme cette tendance. Le lien contractuel qui unit le salarié-représentant à son employeur y est relégué au second plan. Il est éclipsé par un lien plus fort, celui que l’on a pu qualifier de « lien institutionnel » et qui relie le salarié représentant « par la voie du suffrage ou de la désignation, à la collectivité des membres de l’entreprise »[11].

Ce lien est clairement mis en exergue par le Conseil d’État lorsqu’il justifie l’existence d’une « protection exceptionnelle » accordée aux représentants du personnel en se référant à « l’intérêt de l’ensemble des travailleurs ». La jurisprudence du Conseil constitutionnel semble conforter cette lecture. Ce dernier a en effet reconnu au législateur la faculté « d’investir des personnes de fonctions particulières dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs et de doter ces personnes d’un statut destiné à leur permettre un exercice normal de leurs fonctions »[12].

Il apparaît ainsi clairement que la protection accordée aux salariés-représentants n’a de sens que si on la rapporte à leurs fonctions, à savoir la défense et la représentation des intérêts des travailleurs. La protection conférée par la loi ne tend en aucun cas à protéger le salarié-représentant en tant que salarié, mais bien en tant que titulaire d’un mandat, bref en tant que représentant d’un intérêt supérieur. La Cour de cassation le rappelle dans un arrêt du 10 juillet 2002, explicite à cet égard, dans lequel elle affirme que « la protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun des salariés investis de fonctions représentatives [est] instituée non dans le seul intérêt de ces derniers, mais dans celui de l’ensemble des salariés[13] ».

Au final, même si la solution ici adoptée heurte quelque peu l’orthodoxie juridique en « corrompant » le lien entre protection et mandat, on ne peut que saluer l’opportunisme et l’audace dont fait preuve le Conseil d’État. Une telle solution a pour mérite « de ne pas fragiliser l’action que le mandaté exerce dans l’intérêt collectif des salariés[14] » et finalement ne devrait-on pas considérer que la non-rétroactivité de l’annulation du mandat s’applique non pas seulement au statut protecteur, mais également aux actes accomplis par le salarié protégé ? Plus encore ne doit-on pas considérer que le maintien du statut protecteur a pour finalité d’assurer l’accomplissement et la survie des actes accomplis dans l’intérêt de l’ensemble des salariés ? La théorie de l’apparence est peut-être en mesure d’apporter des réponses à ces questions.

II – L’apparence comme solution ?

La décision du Conseil d’État assure une solution pragmatique et confère plein effet au statut protecteur du délégué syndical qui voit son mandat annulé. Toutefois, une telle solution est lourde d’implications, tant du point de vue de la relation entre le salarié-représentant et l’employeur qu’au titre de la représentation des salariés. En effet, en maintenant le statut protecteur jusqu’au jour de la décision prononçant la nullité du mandat, le Conseil d’État n’entend-il pas implicitement consolider la situation créée ? Ce faisant, il reconnaîtrait l’efficacité des actes accomplis tout au long de la période pendant laquelle le salarié est protégé. On pourrait être tenté de justifier le maintien de ces actes et de cette protection au regard de la théorie de l’apparence (A.). N’étant toutefois pas pleinement satisfaisante, il est apparu préférable d’opter en faveur d’un concept nouveau (B.).

A)      L’impasse du mandat apparent

Soulignons une nouvelle fois que le Conseil d’État, en refusant le caractère rétroactif à la nullité prononcée par le juge judiciaire, impose à l’employeur le respect de la procédure exceptionnelle de licenciement, cœur du statut protecteur des délégués syndicaux[15]. Lorsque la nullité est prononcée, le mandat est réputé n’avoir jamais existé. De ce fait, le Conseil d’État est amené à considérer que le salarié a eu l’apparence de représentant avant la décision judiciaire. Ne consacre t-il pas incidemment la théorie de l’apparence dans de telles hypothèses[16] ?

D’origine jurisprudentielle, cette théorie vise à protéger les personnes qui ont faussement cru en l’apparence d’une situation contre les conséquences découlant du caractère rétroactif de l’annulation d’un acte juridique[17]. Selon J. Carbonnier, cette théorie « s’est constitué à partir d’une maxime de la tradition savante error communis facit jus et à propos d’une hypothèse particulière, celle de l’héritier apparent »[18]. En droit civil, elle est une exception au principe selon lequel on ne peut transmettre plus de droits qu’on en a. Elle autorise un tiers à exercer les droits dont dispose le véritable titulaire et fournit une protection dynamique à celui qui, de bonne foi, est victime d’une perception ou d’une croyance en réalité erronée. Elle a le mérite d’assurer à la fois la sécurité des tiers et la rapidité des transactions. En ce sens, « l’apparence est source de droit »[19].

Mais sans doute est-ce en matière de mandat que la théorie de l’apparence a trouvé son domaine de prédilection[20]. Dérogeant à l’article 1998 du Code civil, la jurisprudence a posé une règle spéciale que la doctrine résume en ces termes : « en fait de mandat, croyance légitime vaut titre »[21]. Ainsi, le « mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent, même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime »[22].

Dès lors que l’on considère que l’organisation syndicale donne mandat à un salarié pour la représenter, la théorie du mandat apparent ne pourrait-elle pas trouver application en l’espèce ? Si tel était le cas, l’employeur étant tiers[23] à ce mandatement, l’application de cette théorie conduirait donc à rechercher la protection des intérêts de l’employeur[24]. Toutefois, le mandat dont il s’agit présente des singularités, qui le distinguent du mandat au sens du Code civil[25]. En effet, une lecture civiliste conduirait à penser que le délégué syndical n’a vocation à représenter que les intérêts du syndicat, personne morale. Or, la loi assigne au mandatement syndical une représentation d’intérêts plus larges[26]. En effet, le mandat vise non pas à représenter une personne (physique ou morale) mais un intérêt, celui de l’ensemble des salariés[27]. De surcroît, il ne s’agit pas en l’espèce d’une transmission d’obligation, mais de l’application d’un statut protecteur, qui vise précisément à protéger le salarié-représentant contre les actions vindicatives de l’employeur. En l’espèce, le CE n’a manifestement pas appliqué la théorie de l’apparence. Si tel avait été le cas, le salarié n’aurait pas pu bénéficier du statut protecteur, y compris pour la période précédent la décision judiciaire. La « sanctuarisation » du statut protecteur s’explique certainement par l’objectif de ce régime dérogatoire. En effet, il vise à écarter le privilège du préalable de l’employeur[28], afin de conditionner chacune de ses décisions à l’égard du salarié-mandaté, à l’approbation de l’inspection du travail[29]. L’arrêt étudié insiste sur le caractère exceptionnel de cette protection. Elle ne vise pas tant à protéger l’individu ou l’organisation syndicale, mais les travailleurs dans leur ensemble. En ce sens, les mandats des représentants des salariés ne se prêtent pas à l’application de la théorie du mandat apparent.

En outre, une question qui ne relève pas de la compétence du Conseil d’État peut se faire jour lorsque le délégué syndical est l’unique signataire d’un accord collectif[30]. L’annulation du mandat peut-elle entraîner celle de l’accord puisque le signataire est réputé n’avoir jamais eu qualité pour le négocier et le signer ? Dans cette hypothèse, si les juges cherchent à préserver l’accord des effets de la nullité du mandat, ils pourraient se référer à la théorie du mandat apparent. Si une telle solution était retenue, il faudrait certainement considérer que la théorie de l’apparence vise à protéger la croyance légitime de l’employeur, mais également celle des travailleurs. En effet, la spécificité de la représentation syndicale, au cours de la négociation collective, repose sur la distinction entre l’organisation syndicale mandante et les travailleurs qui sont représentés dans leur ensemble. En conséquence, l’accord pourrait être maintenu pour protéger non le mandant, mais les travailleurs.

En conclusion, qu’il s’agisse du maintien du statut protecteur ou de l’accord collectif, l’objectif n’est pas tant la protection du tiers qu’est l’employeur, mais bien celle des travailleurs, qui voient l’un de leur droit fondamental directement engagé dans ces deux hypothèses : le principe de participation énoncé à l’alinéa 6 du préambule de la Constitution de 1946. Le concept de représentant de fait serait plus à même de rendre compte de cette finalité.

B)       La voie du représentant de fait

La théorie proposée du « représentant de fait » est une transposition en notre matière, la représentation des salariés, de celle du fonctionnaire de fait. Cette dernière est une construction jurisprudentielle de la Cour de cassation dégagée à l’occasion de l’affaire dite « des mariages de Montrouge ». En l’espèce, un conseiller municipal montargien, à qui le maire avait irrégulièrement délégué les fonctions d’officier d’état civil, avait célébré un certain nombre de mariages dont le tribunal de la Seine avait prononcé la nullité. Suite à un pourvoi, la Haute juridiction judiciaire décida le 7 août 1883[31] que les mariages demeuraient valables. Cette théorie a depuis été reprise par le Conseil d’État, qui l’applique dans de nombreuses situations[32].

La théorie du fonctionnaire de fait est souvent présentée comme une application particulière de la théorie de l’apparence[33]. Toutefois, il est permis de douter d’une telle analyse. Non que la solution apportée par la théorie du fonctionnaire de fait soit dénuée de toute idée de maintien des apparences, mais plutôt qu’elle est dénuée de toute référence aux intérêts en présence. En effet, elle peut mener à ce qu’une décision défavorable aux administrés puisse être maintenue. Par exemple dans l’affaire du « magistrat de fait », les décisions d’éloignement du territoire ont été maintenues alors qu’indéniablement cela portait atteinte aux intérêts de l’administré de bonne foi. Sans doute est-il plus convaincant de fonder la théorie du fonctionnaire de fait, à l’instar de MM. Guyomar et Collin[34], sur les exigences de continuité du service public et de sécurité juridique.

La théorie du représentant de fait, qui assure le maintien des actes à l’occasion du mandat et du statut protecteur, permet d’assurer la viabilité du statut collectif des salariés, mais également des actions menées en leur nom. Les jurisprudences de la Cour de cassation et du Conseil d’État sont concordantes sur le fait que le maintien du statut protecteur ne vise pas tant à protéger l’intérêt individuel du salarié mandaté, mais bien celui des travailleurs représentés. En cela, elles assurent la sécurité juridique et l’effectivité du principe de participation. De telle sorte que si la théorie du fonctionnaire de fait se justifie au regard des exigences de continuité du service public, donc de l’intérêt général, la théorie du représentant de fait s’attache à assurer l’expression de l’intérêt des travailleurs. Si la première remplit une fonction similaire que la seconde, les deux se distinguent par l’intérêt en cause. Se pose dès lors la question de comment doit être entendue cette notion. En effet, si le salarié obtient un mandat dans l’unique but de se protéger, la poursuite de cet intérêt purement individuel devrait mener à écarter le maintien du statut protecteur. En ce sens, l’entente frauduleuse entre une organisation syndicale et un salarié, pour être mandaté, devrait conférer à la nullité du mandat un effet rétroactif et aboutir au refus de l’application du statut protecteur. Néanmoins, l’arrêt du Conseil d’État semble poser, en creux, une présomption que le salarié est investi dans l’intérêt des salariés, car la Haute juridiction n’a pas prévu expressément  la réserve de la fraude.

Enfin, il semblerait que cet intérêt soit apprécié de manière abstraite, objective. En l’espèce, la haute juridiction s’attache à affirmer que le maintien du statut protecteur est dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs, sans le vérifier concrètement. Autrement dit, celui qui voudrait combattre l’application de ce statut devrait démontrer la violation de cet intérêt, ce qui semble très compliqué, si ce n’est impossible, sauf éventuellement en cas de fraude. Mais si la théorie du représentant de fait est appliquée à tous les actes entrant dans l’office du mandat du représentant, une telle appréciation de l’intérêt des travailleurs devrait-elle être retenue ? En effet, dans l’hypothèse où le délégué syndical a signé un accord collectif d’entreprise, un accord dit « donnant-donnant », il peut constituer une régression du statut collectif : est-ce alors un acte qui mérite d’être maintenu au nom de « l’intérêt de l’ensemble des travailleurs » ? Si les juges s’engagent dans une telle voie, ils se heurteront très vite à la question de l’appréciation du plus favorable, de la dérogation … Si bien qu’il sera en pratique très difficile d’apprécier ce qui est plus favorable[35]. De telle sorte que les juges préféreront certainement avoir une appréciation abstraite de l’intérêt de l’ensemble des salariés, qui engendrera une présomption de validité des actes du représentant jusqu’à la date de l’annulation de son mandat, qui ne pourra être combattue qu’en cas de fraude, c’est-à-dire que sa désignation ou son élection n’avait que pour finalité exclusive la protection de ses intérêts personnels.