Au moment où le droit de la représentativité syndicale vient de connaître une importante rénovation, le juge administratif a récemment réaffirmé, par deux fois,  l’existence d’un principe de représentativité auquel il a attribué la valeur de principe général du droit. Deux décisions qui mises bout à bout, permettent de révéler la teneur de ce principe jurisprudentiel.

La première décision a été rendue le 11 octobre 2010[1]. En l’espèce, deux syndicats avaient saisi  le Conseil d’État afin d’obtenir l’annulation d’une décision interministérielle du 6 mars 2009 modifiant les statuts relatifs aux relations collectives au sein de la S.N.C.F. Les syndicats requérants contestaient la légalité externe et la légalité interne de la modification des statuts de la S.N.C.F. S’agissant de la légalité externe, ils considéraient que la procédure d’adoption des nouveaux statuts s’était déroulée  en l’absence de consultation préalable du comité d’entreprise. Ce à quoi  la Haute juridiction administrative répond  qu’il n’existait aucune disposition législative ou réglementaire imposant la consultation du comité d’entreprise ou des comités d’établissements. Sur le plan de la légalité interne, ils demandaient à ce que les articles 2 et 3 du statut de la S.N.C.F, modifiés par la décision interministérielle attaquée, soient annulés.  Le nouvel article 2 précise que les organisations représentatives, tant au niveau de l’entreprise qu’au niveau de l’établissement local, sont celles qui ont recueilli au moins 10% des suffrages exprimés aux élections des comités d’établissement. L’article 3 nouveau, relatif à la désignation des délégués syndicaux, prévoit quant à lui, que ceux-ci seront désormais dans le même cadre que celui des comités d’établissement ou, le cas échéant, dans le même que celui des établissements locaux lorsqu’y ont été élus des délégués du personnel[2]. Il était reproché à la décision interministérielle sa non-conformité avec les dispositions de l’article L. 2143-3 du Code du travail relatif à la désignation des délégués syndicaux. Cet argument est rejeté par le Conseil d’État sur le fondement de l’article L. 2111-1 du Code du travail. Cette disposition pose le principe de l’application du Code du travail aux personnes publiques employant du personnel dans les conditions du droit privé. Ce principe est néanmoins assorti d’une exception qui habilite le pouvoir réglementaire à déroger aux dispositions légales relatives aux relations collectives de travail lorsqu’il détermine le statut des agents des établissements publics industriels et commerciaux[3]. En outre, les requérants invoquaient les limites de la compétence du pouvoir réglementaire. Les deux organisations syndicales considéraient en effet que les règles relatives à la représentativité syndicale et à la désignation des délégués syndicaux relevaient de la seule compétence du législateur. Plus particulièrement, ils soutenaient que ces matières relevaient des principes fondamentaux du droit du travail tels qu’ils sont visés par  l’article 34 de la Constitution. Ce motif d’illégalité est également rejeté par le Conseil d’État. Selon ce dernier, les statuts comme l’arrêté interministériel ne méconnaissent pas le principe de représentativité, principe général du droit, et ne contiennent aucune erreur manifeste d’appréciation. Au surplus, le principe d’égalité et le principe de participation énoncé à l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946 ont été respectés.

Le second arrêt, plus ancien, a été rendu par la haute juridiction administrative le 30 décembre 2009[4]. Le contentieux porté devant le Conseil d’État concernait deux décisions de refus adressées à l’Union syndicale Solidaires. Celle-ci avait demandé au Premier ministre de modifier la liste prévue à l’article 2 du décret du 4 juillet 1984, mentionnant les organisations syndicales pouvant désigner un représentant au conseil économique et social (C.E.S.). Elle avait également sollicité la modification de l’article R.4134-1 du Code général des collectivités territoriales qui concerne la désignation des membres au sein des conseils économiques et sociaux régionaux (C.E.S.R)[5].

Une première question portait sur la qualité d’organisations professionnelles de salariés les plus représentatives, au sens de l’article 7 de l’ordonnance du 27 décembre 1958 relatif à la composition du C.E.S. Le Conseil d’État censure le refus implicite du Premier ministre de modifier les dispositions contestées. Selon l’ordonnance de 1958, une organisation syndicale de salariés peut siéger au C.E.S. alors même qu’elle n’est représentative que dans la fonction publique. À cet égard, le Conseil d’État relève l’audience de l’Union syndicale Solidaires dans la fonction publique d’État (9,4%), dans la fonction publique hospitalière (8,2 %) et dans la fonction publique territoriale (1.3%) et conclut finalement que l’audience obtenue est, en moyenne pondérée, de 7, 2% dans l’ensemble de trois fonctions publiques. Ce résultat est suffisant aux yeux du juge administratif : l’Union syndicale Solidaires devait donc être regardée comme l’une des organisations professionnelles de salariés les plus représentatives, peu important que son audience demeure encore trop réduite dans le secteur privé[6].

S’agissant de la participation aux C.E.S.R., la censure prononcée par le Conseil d’État s’appuie sur deux arguments. Tout d’abord, les juges rappellent que l’article R. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales alors en vigueur disposait que « le deuxième collège des conseils économiques et sociaux régionaux comporte des représentants des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national ». Ensuite, ils précisent que, même en l’absence de toute disposition législative, le pouvoir réglementaire ne saurait méconnaître le principe général de représentativité. Ce principe impose « soit de prévoir la représentation directe des organisations syndicales représentatives dans l’organisme concerné, soit, si le nombre de celles-ci est supérieur au nombre des sièges qui lui sont réservés, d’assurer la participation de l’ensemble de ces organisations syndicales représentatives au processus de désignation de leur représentant » (représentation indirecte). Ensuite, la haute juridiction administrative rappelle que la représentativité s’apprécie dans le respect de la règle de concordance, c’est-à-dire au niveau territorial ou professionnel où est implantée l’institution. Au regard de ce principe, il appartient donc aux autorités administratives de « mesurer la représentativité des syndicats appelés à siéger [dans les C.E.S.R.] en fonction de leurs résultats aux diverses élections professionnelles au niveau régional ». De plus, ces autorités ne peuvent interdire à un syndicat qui ne serait pas représentatif au niveau national de participer directement ou indirectement à la composition de l’organe régional. Le Conseil d’État conclut en accueillant la demande de l’union syndicale Solidaires. Il considère que cette organisation compte désormais parmi les organisant représentatives au niveau national au même titre que l’U.N.S.A et que la F.S.U et qu’ainsi le Premier ministre ne pouvait lui refuser le droit de désigner des représentants au sein des C.E.S.R.

Si ces deux décisions ont été rendues à la suite d’un recours pour excès de pouvoir, elles donnent à voir deux dimensions de la représentativité syndicale bien différentes. Le premier arrêt intéresse la représentativité syndicale d’une manière semblable à ce que connaît généralement le droit du travail. La représentativité syndicale a en effet vocation à établir la capacité des syndicats à représenter les travailleurs face à l’employeur. De manière plus originale, le second arrêt intéresse la représentativité syndicale en tant qu’elle vise à s’assurer de la capacité des syndicats à représenter les travailleurs face aux autorités publiques. La représentativité syndicale s’inscrit dès lors moins dans une logique professionnelle que dans une logique institutionnelle. Dans le contexte juridique actuel, l’attention est largement portée sur la première de ces deux dimensions. La jurisprudence récente de la Cour de cassation en la matière  y invite certainement. Il ne faut pas pourtant  négliger la seconde. La compréhension de la représentativité syndicale peut en effet être enrichie par l’examen du regard peu connu du juge administratif. En effet, ce dernier appréhende ces deux dimensions de la représentativité syndicale, professionnelle et institutionnelle, à travers un seul et même principe, le principe de représentativité. Finalement, l’étude de ces deux décisions permet de saisir la représentativité syndicale par delà la summa divisio droit privé droit public. Ce faisant, l’affirmation de ce principe tend à donner à la représentativité syndicale une unité (I) sans pourtant qu’il en découle une quelconque unicité tant la teneur de ce principe revêt des implications normatives diverses (II).

 I. L’affirmation du principe de représentativité par le juge administratif

Le principe de représentativité apparaît aux yeux du juge administratif comme un principe « applicable à l’ensemble des relations collectives de travail » (A). Ainsi entend-il attribuer à la représentativité syndicale un degré de généralité lui permettant de contrôler la légalité des actes administratifs affectant le pouvoir de représentation des organisations syndicales. C’est ainsi que, de manière tout à fait commune, le Conseil d’État invoque l’existence d’un principe général du droit. Il informe par la même la valeur juridique de celui-ci au sein de la hiérarchie des normes (B).

A.    Un principe applicable à l’ensemble des relations collectives de travail

Affirmer que le principe de participation a vocation à s’appliquer à l’ensemble des relations collectives de travail est, semble-t-il, plus significatif que de reconnaître à une disposition du Code du travail un champ d’application plus large que la matrice dont elle est issue[7]. À cet égard, il semble que les deux décisions commentées marquent une évolution par rapport à la jurisprudence antérieure.

Le principe de représentativité a été découvert par le Conseil d’État dans un arrêt du 29 mars 1995[8]. Les premiers arrêts fondés sur le principe de représentativité semblaient lui attribuer un champ d’application restreint. Il avait alors été invoqué s’agissant essentiellement de la représentation par les organisations syndicales de fonctionnaires[9] ou bien de salariés d’entreprises publiques[10].

Les décisions du 30 décembre 2009 et du 11 octobre 2010 vont au-delà de cette logique[11]. Cette dernière énonce ainsi que le principe de représentativité a vocation à s’appliquer à l’ensemble des relations collectives de travail. L’expression témoigne de la volonté de conférer un champ d’application très large au principe de représentativité.

En premier lieu, les relations collectives de travail comprennent, outre les relations entre les salariés et leurs employeurs de droit privé, celles qui existent entre les personnes publiques et leurs personnels employés dans les conditions du droit privé. Cela découle des dispositions définissant le champ d’application du Code du travail[12]. L’arrêt du 11 octobre 2010 concernant le statut de la S.N.C.F en fait d’ailleurs état. Le Conseil d’État relève que les dispositions relatives à la représentativité syndicale sont applicables au personnel des personnes publiques, employées dans les conditions du droit privé, sous réserve toutefois des dispositions particulières résultant du statut qui régit ce personnel. Ainsi, la société S.N.C.F. pouvait légalement déroger à l’article L. 2143-3 du Code du travail relatif aux conditions de désignation du délégué syndical. Pour autant, la S.N.C.F. reste soumise à un principe de représentativité, qui, en dépit de la réserve prévue à l’article L. 2111-1 du Code du travail, demeure applicable à « l’ensemble des relations collectives de travail ».

En second lieu et parallèlement à cette dimension d’ordre purement professionnel, le principe de représentativité revêt une dimension d’ordre institutionnel. L’arrêt du 30 décembre 2009, qui se fonde également sur le principe de représentativité, intéresse en effet la capacité des syndicats à siéger au sein du C.E.S. et des C.E.S.R, institutions de consultation auprès des autorités publiques nationales et régionales. Tous deux ont pour mission l’expression des intérêts catégoriels, notamment ceux des salariés, respectivement face à l’État et aux régions. L’invocation du principe de représentativité permet au Conseil d’État d’exiger du Premier ministre qu’il apprécie la représentativité des syndicats siégeant au C.E.S. en l’absence de dispositions légales indiquant la manière de procéder : aucune disposition du Code du travail n’a en effet vocation à s’appliquer[13]. De même, la capacité des syndicats à représenter les fonctionnaires n’implique pas qu’ils soient représentatifs, la loi du 5 juillet 2010[14] étant même allé jusqu’à exclure en la matière, toute référence à l’idée même de représentativité, de l’article 9 bis de la loi du 13 juillet 1983[15]. Il apparaît alors que « l’appréciation de la représentativité des syndicats n’est plus indispensable dans un système où la légitimité des acteurs est fondée principalement sur leur audience[16] ». Rien de très nouveau cependant, puisque la loi du 17 décembre 1996 marquait déjà l’emprise du critère de l’audience[17]. Voilà, quoiqu’il en soit, des éléments qui poussent à s’interroger, depuis la loi du 5 juillet 2010, sur la viabilité du principe de représentativité dans le champ de la fonction publique. Néanmoins, l’ordonnance de 1958, relative au C.E.S., comme l’article R. 4134-1 du code général des collectivités territoriales, relatif au C.E.S.R., indiquent que siègent au sein du C.E.S « les organisations syndicales les plus représentatives » et, au sein des C.E.S.R. les organisations syndicales représentatives. Se fondant sur le principe de représentativité, le Conseil d’État considère que l’union syndicale Solidaires doit être regardée comme telle et qu’elle pouvait ainsi nommer des représentants au sein de ces deux institutions.

Il est à parier que l’entrée en vigueur en 2013 de la loi du 20 août 2008[18], dans les branches professionnelles et au niveau national interprofessionnel, ne sera pas sans incidence sur le principe de représentativité qui régit la désignation par les organisations syndicales de membres au sein des C.E.S. et des C.E.S.R. Trois hypothèses peuvent être avancées : soit le principe de représentativité sera écarté ou ignoré afin de faire application des nouvelles dispositions, soit, au contraire, il s’appliquera de manière autonome en dépit des dispositions spéciales ; soit enfin il permettra de concilier et d’interpréter les dispositions de la loi du 20 août 2008 de manière à déterminer les organisations professionnelles les plus représentatives au sens de l’ordonnance de 1958 ainsi que les organisations syndicales représentatives au sens de l’article R. 4134-1 du Code général des collectivités territoriales.

La référence à un seul et même principe de représentativité ne doit pas conduire à ignorer les différences qui séparent ces deux décisions. Dans l’arrêt du 11 octobre 2010, il ne s’applique qu’aux seules personnes publiques employant des personnels travaillant dans les conditions du droit privé, tandis que, dans celui du 30 décembre 2009, il concerne l’ensemble des travailleurs, y compris les fonctionnaires et les agents publics[19]. Dès lors, « l’ensemble des relations collectives de travail » comprend, non seulement, les relations entre les travailleurs et leur employeur, mais également celles existant entre les autorités publiques et les organisations professionnelles. Mais sans doute est-ce dans la dimension institutionnelle du principe de représentativité qu’apparaît avec le plus de netteté son caractère transversal[20]. En effet, il ressort de l’arrêt du 30 décembre 2009 que le principe de représentativité envisage ensemble les travailleurs, publics comme privés, et leurs représentants syndicaux.

Reste à se demander si le caractère transversal du principe de représentativité s’accompagne d’un caractère surplombant à l’égard des règles légales relatives à la représentativité syndicale. Cette question renvoie  à sa valeur juridique au sein de la hiérarchie des normes.

B. La valeur juridique du principe de représentativité

Le principe de représentativité vise essentiellement à encadrer la production normative du pouvoir réglementaire. À cette fin, le Conseil d’État lui confère la valeur d’un principe général du droit[21]. Cette qualification appelle quelques précisions[22]. Elle invite notamment à rapprocher le principe de représentativité d’un autre type de norme principielle, à savoir les principes à valeur constitutionnelle. Parmi ces derniers, une attention toute particulière doit être portée aux principes consacrés par le préambule de la Constitution de 1946, celui de la liberté syndicale ainsi que celui de participation des travailleurs.

Le principe de représentativité, en tant qu’il est un principe général du droit, participe des limites fixées au pouvoir de l’administration[23]. C’est ce qui explique que la valeur juridique attribuée à ce type de principe soit  une valeur supra-décrétale. Ainsi, dans l’arrêt du 30 décembre 2009, le Conseil d’État a imposé au Premier ministre de reconnaître l’Union syndicale Solidaires comme l’une des organisations syndicales les plus représentatives au sens de l’ordonnance du 28 décembre 1958.

On sera tenté de mettre en parallèle la récente décision de la Cour de cassation rendue le 18 mai 2011[24] . La Haute juridiction judiciaire a en effet jugé que les dispositions légales relatives au critère de l’audience présentaient un caractère d’ordre public absolu. Cette qualification vise à interdire à un accord collectif ou à une décision de l’employeur de reconnaître comme représentatif un syndicat qui ne remplirait pas cette condition. Bien que le pouvoir normatif des interlocuteurs sociaux ou de l’employeur soit plus restreint que ne l’est celui de l’Administration, il reste possible de constater une équivalence fonctionnelle entre les principes généraux du droit et l’ordre public absolu. L’un et l’autre visent en effet à encadrer la production normative relative à la représentativité syndicale en imposant le respect de certaines règles impératives.

Dans cette perspective, le juge administratif prescrit, en même temps qu’il énonce le principe de représentativité, une méthodologie qui s’impose aux autorités publiques[25]. Là encore, cette solution trouve certainement un écho dans une décision de la chambre sociale de la Cour de cassation rendue le 6 janvier 2011. Cette dernière a décidé que « ni un accord collectif ni un engagement unilatéral de l’employeur ne peuvent avoir pour effet de modifier [le] périmètre légal d’appréciation de la représentativité syndicale »[26]. La question posée à la Cour de cassation était assez semblable à celle que le Conseil d’État a eu à connaître relativement aux statuts de la S.N.C.F.  En l’espèce, il appartenait au juge judiciaire de déterminer s’il était possible de prendre en compte les résultats obtenus au niveau de l’entreprise tout entière pour désigner un délégué syndical au niveau de l’établissement dans lequel était institué un comité d’établissement. On constatera à cet égard que la solution retenue par la Cour de cassation aboutit à un résultat inverse de celui auquel parvient le Conseil d’État. En effet, ce dernier reconnaît au nom du principe de représentativité qu’un délégué syndical puisse être désigné au niveau de l’établissement local en se fondant sur les résultats obtenus aux élections organisées au niveau, plus centralisé, des comités d’établissement : « Les [statuts] pouvaient, sans méconnaitre les exigences qui découlent du principe de représentativité, […], prévoir que la représentativité syndicale serait, y compris pour des représentants du personnel propres à des établissements locaux, appréciée en fonction des élections aux seuls comités d’établissements ». La Cour de cassation considère néanmoins que lorsqu’il n’existe pas de comité d’établissement, l’audience est calculée au regard des élections des membres du comité d’entreprise lorsque celui-ci existe[27]. Autrement dit, les résultats des élections des délégués du personnel ne sont pris en compte que lorsque les élections au comité d’entreprise n’ont pas eu lieu.

La valeur juridique du principe de représentativité est peut-être plus grande que ne le suggère la qualification de principe général du droit. En effet, la fonction conférée par le Conseil d’État au principe de représentativité est originale au regard de celle que remplissent habituellement les principes généraux du droit en droit social. Recourant à cette qualification, le juge administratif n’effectue pas seulement une interprétation amplifiante[28] de règles, légales ou jurisprudentielles, existant en droit privé du travail[29]. Souvent en effet, la reconnaissance de principes généraux du droit permet d’étendre certains droits des salariés aux agents publics, titulaires ou non titulaires [30]. Une telle démarche tend à faire du droit du travail le droit commun de l’ensemble des travailleurs. La reconnaissance du principe de représentativité ne procède pas de cette logique. D’ailleurs, ni le Code du travail, ni la jurisprudence judiciaire ne reconnaissent un tel principe. Le principe de représentativité tend plutôt à généraliser au-delà des frontières entre travailleurs privés et travailleurs publics, l’idée de représentativité, comme principe de sélection parmi les organisations syndicales.

Se pose alors la question de la place du principe de représentativité par rapport à la liberté syndicale et au principe de participation reconnus dans le Préambule de la Constitution de 1946. N’est pas possible de voir dans ces règles à valeur constitutionnelle un possible fondement au principe de représentativité ?

De par sa compétence, le juge administratif contrôle la légalité des actes administratifs au regard de normes ayant une valeur supra décrétale[31]. Il ne fait donc aucun doute que le principe de représentativité dispose au moins de cette valeur supra-décrétale. Néanmoins, certains auteurs doutent de la valeur nécessairement infra-législative des principes généraux du droit : il arrive que le juge administratif  reconnaisse, en l’absence de loi applicable, l’existence de principes généraux du droit en s’inspirant de règles législatives, voire supra législatives, comme des traités internationaux ou des principes constitutionnels[32]. Aucune disposition constitutionnelle ne reconnaît toutefois un quelconque principe de représentativité. Mais, l’absence de reconnaissance explicite n’exclut pas que celui-ci puisse disposer d’une assise constitutionnelle. Plus que la liberté syndicale, c’est le principe de participation qui est susceptible de lui en conférer une[33]. L’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946 dispose ainsi : « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises ». Il ressort de cette disposition que le lien entre les représentés et les représentants fonde la capacité des seconds à agir au nom des premiers. Or, c’est exactement là que se situe l’enjeu du principe de représentativité, à savoir créer une corrélation entre, d’une part, le pouvoir de représentation reconnu aux syndicats représentatifs et, d’autre part, l’authenticité et la réalité du lien de représentation que garantit la qualité de syndicat représentatif.

Pourtant, le Conseil d’État dissocie clairement le principe de représentativité du principe de participation. En effet, dans l’arrêt du 11 octobre 2010, il rejette tour à tour les contestations fondées sur les deux principes, sans que le rejet de l’un découle de celui de l’autre. En effet, il décide  dans un premier temps que «  les dispositions litigieuses pouvaient, sans méconnaître les exigences qui découlent du principe de représentativité, principe général du droit applicable à l’ensemble des relations collectives de travail, […] prévoir que la représentativité syndicale serait, y compris pour des représentants du personnel propres à des établissements locaux, appréciée en fonction des élections aux seuls comités d’établissements ». Il poursuit dans un second temps en considérant « que ni ces dispositions ni l’arrêté du 6 mars 2009 qui les approuve n’ont méconnu le principe d’égalité ou le droit, consacré par le Préambule de la Constitution de 1946, pour tout salarié, de participer par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ».

Pourquoi recourir au principe de représentativité, ignoré des autres juges, judiciaire et constitutionnel, alors que des principes, déjà existants, sont à même de remplir la même fonction ? En effet, la dissociation d’avec le principe de participation et celui de la liberté syndicale ne cesse d’interroger. Cette démarche prudente est peut-être voulue afin de ne pas conférer une assise trop forte au principe posé. On relèvera que dans l’arrêt du 11 octobre, le syndicat contestait également l’absence de consultation préalable du comité d’entreprise sur la modification du statut relative aux relations collectives. Face à une question aussi primordiale pour la collectivité des salariés, le Conseil d’État se contente d’affirmer que la loi n’impose pas une telle consultation. Il oublie ainsi , non seulement de rappeler l’existence d’une compétence générale du comité d’entreprise, mais également de se référer au principe de participation qui fonde pourtant le droit des salariés à être informés et consultés préalablement à toute décision intéressant la marche générale de l’entreprise.  Le conseil d’État a certainement manqué une occasion de créer d’étendre les hypothèses dans lesquelles le comité d’entreprise est obligatoirement consulté. La raison de cette dissociation entre le principe de représentativité et le principe de participation ne provient pas seulement d’une réticence d’appliquer ce dernier. Le juge administratif a certainement voulu reconnaître un principe qu’il pouvait plus librement façonner. De plus, il semble que le premier principe est davantage orienté vers les organisations syndicales[34] tandis que le second apparaît plus comme un droit des salariés. Ainsi se révèle la teneur du principe de représentativité.