COMPTE RENDU DE L’OUVRAGE DE DUNCAN KENNEDY :
par M. Antonin GELBLAT

L’ENSEIGNEMENT DU DROIT
ET LA REPRODUCTION DES HIERARCHIES (1983)

L’ouvrage de ce professeur à Harvard constitue une référence aux Etats-Unis et vient d’être traduit en français. L’auteur cherche à y démontrer que l’enseignement du droit, tel que pratiqué aux Etats-Unis, est « une blague ». Il contribue à la reproduction de la hiérarchie sociale car le fond de l’enseignement est orienté idéologiquement et contribue à légitimer la hiérarchie sociale (I) tandis que la forme dans laquelle il est dispensé conduit les étudiants à reproduire cette hiérarchie (II). Il s’adresse alors « aux étudiants et aux professeurs de gauche »[1] et leur propose un programme pour faire de l’enseignement du droit « un agent de transformation sociale »[2] (III).

I] Le contenu de l’enseignement et la légitimation de la hiérarchie

L’auteur adopte ici une perspective sociologique holiste. L’idée de droit véhiculé par l’enseignement des facultés (A) contribue à légitimer la hiérarchie en place (B).

L’enseignement du droit aux Etats-Unis est idéologique en ce qu’il annihile toute possibilité de réflexion critique sur le droit : « La véritable teneur intellectuelle du droit semble se limiter à l’apprentissage de règles, de ce qu’elles sont et de leur raison d’être, tout en essayant de dénicher le rare juge disposer à rendre ces règles légèrement plus humaines »[3]. L’étude des « causes » d’une décision permet ainsi de dissocier l’idée de droit de celle de justice ou d’équité. D’une part certaines décisions dépourvues de prime abord de portée politique ou morale, seront étudiée du seul point de vu technique et sans donner à l’étudiant les moyens d’en comprendre les ressorts politiques. D’autre part, si au contraire la décision parait immédiatement et avec évidence injuste, c’est qu’il existe nécessairement des raisons juridiques supérieures qui ont conduit à l’adoption de la décision. Le message implicite délivré aux étudiants se résume donc par la formule : « Derrière toute décision judiciaire qui apparait injuste ou incompréhensible, il est fort probable qu’il y est une explication très rationnelle. Il revient à l’étudiant de découvrir cette explication. Celle-ci sera formulée suivant un raisonnement juridique qui répondra à des objectifs sociaux généraux demandant un résultat spécifique, plutôt qu’à un traitement équitable correspondant à une situation donnée »[4], ce qui conduit à légitimer l’ordre établi et en conséquence à annihiler la capacité de critique politique de la décision par l’étudiant. Le droit tel qu’il est enseigné véhicule donc l’idéologie politique dominante et désamorce toute possibilité de critique.

De plus, la manière dont est enseigner le droit conduit à une mystification de celui-ci qui assure à l’enseignant la supériorité sur l’étudiant qui n’est pas mis en mesure de comprendre « son propre processus d’apprentissage »[5]. Celui-ci serait incapable de discerner quand il apprend ou non, et les habiletés qu’il acquiert (apprentissage des règles, repérages des points de droit litigieux…) si elles lui sont effectivement utiles sont toujours présentés comme relevant du « raisonnement juridique ». Cet enseignement est dissocié de « la pratique du droit » telle qu’exercée par les avocats si bien que les étudiants ne pourront prétendre qu’à « un rôle d’apprenti dans une firme d’avocat organisée de la même manière que la faculté de droit : les avocats plus anciens contrôle le contenu et le rythme de l’apprentissage dépolitisé de la profession dans un contexte de compétition féroce mais sans rétroaction »[6]. Toutefois, le lecteur demeurera sans réponse à la question de savoir si, a contrario, la maitrise par les étudiants de leur processus d’apprentissage, ne conduirait pas à renforcer les inégalités sociales qui préexistent à leur entrée dans la faculté et par conséquent contribuerait également à la reproduction des hiérarchies.

Toujours est-il que le programme d’enseignement, bien que présenté comme « un assortiment aléatoire de compartiments étanches »[7] est en fait structuré en vu du formatage des étudiants. La première année enseigne « les règles de base du laissez-faire capitaliste ». Ce n’est qu’au cours des deuxième et troisième années que sont enseignées « les règles d’intervention limitée dans le marché » qui sont certes présentées comme justifiées et comme faisant autorité mais également comme « particulières » et « compliquées » (ce qui instille l’idée que toute réforme d’ensemble est pratiquement inapplicable). Enfin, les matières relatives à l’histoire du droit ou à sa philosophie ne relèvent pas directement de l’enseignement du droit qui se veut « strictement objectif, sérieux et analytique »[8]. Ainsi, l’essentiel de l’enseignement est en  fait constitué de directives visant à légitimer le programme libéral dominant. Ainsi, « le message que l’on veut faire passer est que le système est tout à fait acceptable puisque les trous ont été bouchés là où il aurait pu y avoir une possibilité d’abuser du système et puisqu’il y a une place limitée mais importante pour un débat axé sur les valeurs afin de discuter de changement possible et d’amélioration. S’il doit y avoir une remise en question plus fondamentale, celle-ci est renvoyée aux confins de l’histoire et de la philosophie »[9].

Dès lors la critique de l’étudiant de gauche se trouve annihiler. Qu’il adopte une position libérale de gauche et prenne position pour défendre les droits individuels des opprimés, il y puisera certes des arguments pour la défense d’un cas particulier mais n’aura aucune réponse pour trancher des questions fondamentales de société. En effet, « le discours des droits est un piège parce qu’il s’inscrit dans une logique fausse et trompeuse, traditionnellement individualiste et volontairement ignorante des flagrantes inégalités existantes ». Qu’il adopte une posture marxiste et il se heurtera à deux difficultés : surmonter l’immensité de la tache d’une part et développer une vision du droit comme seul produit de la lutte des classes d’autre part, ce qui serait une erreur car celui-ci doit également être envisagé comme un outil possible de cette lutte. Ainsi, « l’analyse libérale  de gauche des droits plonge l’étudiant dans la rhétorique juridique mais puisqu’elle est en soi vide de sens, elle ne lui procure rien de plus que la possibilité de prendre position impulsivement contre l’ordre légal établi. L’approche marxiste instrumentale est très critique du droit mais elle est également peine de mépris. Elle n’est d’aucune utilité pour comprendre les particularités des règles et de la rhétorique, car elle les considère à priori comme une simple façade. Dans tous les cas la doctrine de gauche laisse tomber les étudiants de gauche puisqu’elle n’offre aucune assise pour dissiper l’ambiguïté. Il est donc nécessaire de considérer l’univers du droit de manière à pouvoir y entrer, de le critiquer sans le rejeter totalement et de le transfigurer sans l’abandonné à son système de réflexion et à sa façon de faire »[10].

L’évaluation des étudiants révèle également la teneur idéologique de l’enseignement du droit. Elle permet de hiérarchiser les étudiants selon des habiletés qui ne correspondent pas à celles dont ils auront effectivement besoin dans leurs métiers d’avocats. L’enseignement du droit vise donc à hiérarchiser plus qu’à apprendre et à légitimer cette hiérarchisation en la présentant comme méritocratique. L’étudiant intériorise alors son rang au sein de la hiérarchie et se l’approprie.

B/ Les conséquences de cet enseignement sur la reproduction des hiérarchies

Après avoir indiqué la teneur  idéologique de l’enseignement du droit, l’auteur en déduit les conséquences à savoir la hiérarchisation entre étudiants, entre facultés, entre cabinets d’avocats (et au sein de ces cabinets entre génération d’avocats) mais aussi entre les avocats et leurs clients et enfin entre le monde du droit et la société dans son ensemble). Il abouti à la conclusion selon laquelle la structure hiérarchique au sein de chacune de ces cellules est identique et résulte de la hiérarchie sociale globale autant qu’elle contribue à son maintien. Ainsi, la faculté contribue à la reproduction des hiérarchies :

–          Du fait de l’analogie ente sa structure interne et celle du barreau

–           Du fait de l’idéologie qu’elle véhicule et qui légitime la structure hiérarchique de la société dans son ensemble (en légitimant par exemple le rôle éminent joué par les juristes au sein de la société, elle contribue à conforter le barreau au sein de la structure hiérarchique globale et justifie, par la mystification qu’elle apporte aux études de droit, que seul un groupe restreint d’individus présentés comme talentueux puisse posséder des compétences juridiques).

–          Du fait de la structuration du groupe de futurs  avocats qu’elle produit et qui débute dès l’admission (les prétendus moins bon étudiants iront dans de moins bonnes facs ou enseignent de moins bons professeurs et seront donc recrutés par de moins bons cabinets…).

II] Les formes de l’enseignement et la reproduction de la hiérarchie

L’auteur adopte ici une perspective sociologique plus individualiste pour analyser en quoi les interactions au sein de la faculté de droit contribuent à structurer la façon de se conduire des étudiants (A) afin de les amener à accepter mais aussi à protéger cette hiérarchie sociale (B).

A/ L’inculcation d’un habitus aux étudiants

Il s’agit ici, non pas de l’apprentissage des règles de fond du droit, mais au contraires des règles de conduites, de savoir-être des professions juridiques que légitime la faculté et que se doit d’adopter l’étudiant pour reconnaitre, au moins implicitement, son acceptation des valeurs qui les fondent. Même si ces comportements peuvent être initialement reproduits avec distanciation ils finissent, à force d’être répétés, par devenir naturels. Est-ici en cause l’enseignement par l’exemple, ainsi : « Autant dans la salle de classe qu’à l’extérieur, les étudiants adoptent un style particulier de déférence [à l’égard des professeurs]. Ils apprennent à encaisser d’une humeur égale afin de tolérer d’être interrompu au milieu d’une phrase, d’accepter la moquerie, les attaques personnelles, les petits apartés, les questions tellement vague qu’il est impossible d’y répondre mais pour lesquelles il est tout aussi possible de donner la mauvaise réponse, les fins de non-recevoir et l’absence d’encouragements (même si ces pratiques ne sont pas toujours ni partout la norme) »[11]. Il s’en suit une homogénéisation culturelle l’étudiant étant contraint d’adopter le modèle culturel dominant. Même les épouses des étudiants se voient contraintes d’adopter un certain mode de conduite lors des bals de fin d’année : « La règle d’or est « surtout ne pas causer de tort à mon mari » en ne se montrant jamais ennuyé ni vexée, et surtout en  ne gâchant pas ce spectacle conventionnel bien rodé »[12]. De même, la recherche d’emploi joue un rôle essentiel dans cet apprentissage de la soumission : « En faisant miroiter l’appat, en exposant clairement les règles du jeu et en soumettant ensuite presque tous les candidats à la terrible angoisse de se voir refuser, les cabinets structurent l’entrée dans la profession de façon à maximiser l’acceptation de la hiérarchie ».

B/ La réception par les étudiants de cet habitus

L’auteur cherche ensuite à dresser une typologie des réactions des étudiants face à cette hiérarchie en se fondant sur son expérience personnelle. Outre l’acceptation consciente ou inconsciente de la hiérarchie, le « mode critique » est la possibilité de réaction développée par les étudiants de gauche et qui consiste à chercher à faire la part de l’apprentissage d’habiletés et de l’endoctrinement. Cette réaction apparait toutefois de plus en plus difficile à tenir à mesure que le niveau d’étude augmente et que les espoirs d’obtenir un emploi « intègre » se réduisent. Devant ce triste constat, reste alors à envisager comment transformer le système.

III] Les perspectives de changement

Duncan Kennedy va chercher à élaborer « une théorie générale d’un point de vue existentiel-marxiste, anarcho-syndicaliste et moderniste (tout en reconnaissant que cet amalgame d’étiquettes ne signifie pas grand-chose) »[13] (A) pour reconstruire le monde en général et la faculté de droit en particulier (B).

A/ Les caractéristiques de la hiérarchie en place
L’auteur dégage six caractéristiques essentielles de cette hiérarchie :

–          La hiérarchie possède une structure en losange : Il y a plus d’individus au milieu qu’au sommet ou à la base

–          Le régionalisme, la division du travail, la race, le sexe… crée des clivages sur le plan des gouts, des valeurs, et des compétences.

–          La société est organisée en cellule corporative composé d’individus issus de différentes couches de la société. Les individus s’identifient davantage à leur cellule corporative qu’à leur position sociale.

–          Chaque cellule a une structure hiérarchique identique à celle des autres cellules et à celle de la société dans son ensemble.

–          Chaque élément hiérarchique au sein de la cellule conforte par analogie la légitimité des autres et contribue au fonctionnement de l’ensemble.

–          Il n’existe pas de structure hiérarchique supérieure aux autres, de « superstructure qui assurerait le maintien de l’ensemble.

Ceci le conduit  à disqualifier la critique marxiste comme outil de lutte contre la hiérarchie ni la lutte des classes, ni l’oppression étatique ne sont selon lui des éléments pertinents. La reproduction de la hiérarchie n’est pas « quelque chose de conceptuellement compréhensible, que des outsiders (le capital, la classe dirigeante, l’Etat) nous impose et maintiennent en place »[14] car les éléments détestables de la hiérarchie « sont encrés dans des centaines de milliers de petits modèles comportementaux et de programmes d’apprentissage implicites qui constituent la totalité du système »[15]. Dès lors le système repose « sur l’apprentissage de la hiérarchie, sur la menace et sur la présence de la violence physique pour contrer les dissidents et sur le sentiment partagé par tous que les individus au dessus d’eux refuseront tout changement, alors que ce qui sont en dessous leur prendraient tout s’ils avaient la moindre chance de le faire »[16].

B/ Les moyens de s’opposer à la hiérarchie en place

Ainsi, point de révolution globale mais un changement progressif de la société par la multiplication de petites actions de transformation au sein de chaque cellule corporative. Il ne convient pas de lutter pour la classe opprimée en reniant son appartenance à la classe supérieur mais bien de lutter contre sa propre oppression par la hiérarchie et ce à quelque niveau que l’on se trouve en son sein car « si nous n’arrivons pas à trouver les moyens de remettre en cause la hiérarchie dans notre vie institutionnelle quotidienne au sein de notre faculté, il est peu probable mais évidemment pas impossible que nous libérions notre plein potentiel comme activiste, organisateur ou comme simple sympathisant, en faveur des individus qui sont situés plus bas dans la hiérarchie »[17].

L’auteur s’attache donc à établir une stratégie de transformation au sein de la cellule juridique par :

–          La création d’un « groupe d’étude de gauche » discutant de ces questions de hiérarchies et organisant si possible des colloques sur ce thème.

–          L’accomplissement d’acte de résistance au sein de la salle de cours par la solidarité que le groupe d’étude créerait entre ses membres.

–          La revendication d’une modification du programme d’études.

–          L’exploitation par la faculté d’une clinique de service juridique pour les personnes pauvres : « L’élément essentiel est que tant la faculté que les étudiants reconnaissent qu’ils ont l’obligation de fournir un service juridique gratuit pour une communauté d’une région donnée ou tout autre groupe bien identifié »[18].

Mais la plus grande difficulté résidera sans doute dans la lutte contre le risque de reproduction de la hiérarchie au sein même du groupe d’étude.

Pour conclure l’auteur livre quelques « propositions utopiques » comme la création d’un « programme conçu pour réduire les disparités entre les résultats obtenus par les étudiants durant leur passage à la faculté de droit »[19], « embaucher les femmes et les candidats issus des minorités ou de la classe ouvrières les plus qualifiés jusqu’à ce que ces groupes occupent un nombre raisonnable de poste de professeur »[20] ou encore, « égaliser tous les salaires de la faculté »[21]. A méditer…

Conclusion (toute personnelle):

L’ouvrage a les défauts de ses qualités. Il s’apparente à un essai sociologique mais écrit par un professeur de droit : il a d’autant plus de chance d’être reçu dans le champ juridique mais au prix peut-être d’une véritable rigueur dans la méthode d’analyse sociologique. En effet l’ouvrage cherche à multiplier les points de vues (il adopte tour à tour une perspective holiste puis individualiste mais aussi une approche tantôt structurelle tantôt interactionniste) ce qui à le mérite de faire apparaitre avec évidence le caractère totalisant de cette fameuse « hiérarchie » mais au détriment parfois de la clarté de l’ensemble et d’une distinction claire entre ce qui est inhérent à l’enseignement du droit et ce qui relève de la structure sociale en général. Dans quelle mesure, par exemple, l’homogénéisation sociale et culturelle qui a lieu à la faculté de droit et auquel sont consacrés des développements importants de l’ouvrage lui est-elle spécifique ?

L’auteur est américain et sa critique apparait d’autant plus pertinente que le modèle d’enseignement aux Etats-Unis constitue presque un idéal type du système hiérarchique et compétitif  mais elle ne semble pas pouvoir être appliquée telle quelle à la France. Les systèmes juridiques eux-mêmes sont différend et il convient d’apprécier la différence entre système de common law et de droit écrit à sa juste valeur comme le mentionne le professeur Koubi dans sa recension[22]. De plus il a été écrit il y a bientôt trente ans et sa portée critique, si elle a eu un retentissement important à l’époque de sa parution aux Etats-Unis, semble beaucoup moins novatrice aujourd’hui, même si elle reste pleinement d’actualité notamment en France dans un contexte de réforme de l’université.