Conférence René Levasseur V : La mort de la fonction publique ? (30 mars 2012)

ParCollectif l'Unité du Droit (CLUD)

Conférence René Levasseur V : La mort de la fonction publique ? (30 mars 2012)

La mort de la fonction publique ?

Les présentes lignes (relues par M. Sweeney et M. le pr. Touzeil-Divina) résultent de la prise de notes de M. Pierre Di Martino suite à la Vème conférence Levasseur qui s’est déroulée à la Faculté de droit de l’Université du Maine ce 30 mars 2012 avec pour thématique : « La mort de la fonction publique ? ». Merci à M. Di Martino pour ce beau compte-rendu :

I : Débat Master 2 droit public – droit privé :

Il y a une distinction forte entre la fonction publique et l’emploi privé en France alors qu’une telle distinction n’existe pas dans le droit de l’Union Européenne ou dans la Convention Européenne des droits de l’Homme. En France, elle est fermement affirmée et coûte très cher. Au contraire, en Italie, les gouvernements successifs ont cherché à réduire le nombre de fonctionnaires, sauf en ce qui concerne les fonctions régaliennes.

-L’origine de la fonction publique remonte à la fin du régime Romain et elle était très présente dans l’Empire. Les français semblent y être fortement attachés, elle est inscrite dans la civilisation républicaine (théorie développée par Norbert Elias). Sa fin serait synonyme d’un retour en arrière. Les fonctionnaires ne sont-ils pas in fine les représentants de la France ?

-L’égalité signifie la mort de la fonction publique. Pourquoi une telle différence entre l’emploi publique et l’emploi privé ? Les libertés et droits fondamentaux sont reconnus à tous les travailleurs mais leur application diffère, ce qui n’est pas normal. Par exemple la liberté d’expression, reconnue par la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 est plus fortement limitée pour les fonctionnaires. Pour les salariés du privé, la limite est l’abus et la diffamation, alors que pour les fonctionnaires s’ajoutent les obligations de neutralité, de réserve et de discrétion professionnelle. On évoque ainsi l’art de se taire des fonctionnaires. Un autre exemple : la retraite des fonctionnaires se calcule sur les six dernières années alors que dans le privé, elle se calcule sur les vingt-cinq dernières années.

-L’action des sociétés commerciale est guidée par le but de faire du profit. Si les missions de service public sont confiées au privé, cela va engendrer de la concurrence et une augmentation des tarifs. Les missions de service public sont pour tous. Par exemple, la justice est un service public, c’est-à-dire une égalité de tous devant le droit. Si cela devient privé, cela peut poser un problème majeur : le magistrat tranchera plus facilement dans l’intérêt de celui qui paye le mieux. Les magistrats agissent dans l’intérêt de la société. De même, l’enseignement est pour tous, s’il devient privé, tout le monde n’y aura plus accès et il deviendra payant. Les emplois publiques et privés différent : la fonction publique sert l’intérêt général et n’est pas mue par la rentabilité. L’esprit qui l’anime est important. Si elle venait à disparaitre, tout serait misé sur l’argent et non plus sur le service public. Sans le service public, la devise de la France n’aurait plus lieu d’être. Une adaptation est nécessaire mais pas une disparition complète et totale.

-aujourd’hui, on parle de plus en plus d’unité du droit, il y a de moins en moins de spécificité. L’influence du droit du travail sur la fonction publique est grandissante. Par exemple, a été mise en place dans l’enseignement la prime au mérité et le dispositif « éclair ». La négociation collective est absente dans la fonction publique. La négociation collective existe dans le droit privé et commence à apparaitre dans la fonction publique. Pourquoi est-elle refusée ? Pourquoi ne pas bénéficier de la mobilité ? La situation ne semble pas adaptée.

II : Interventions de Mme Dima et M. Sweeney :

A) M. Sweeney : La fonction publique est morte.

Dans la Constitution, le droit à l’emploi est affirmé pour tous les travailleurs mais l’égalité dans l’accès n’est affirmée que pour  l’emploi public et non dans l’emploi privé. En effet, dans ce dernier domaine le recrutement est accompli à l’aune de l’appréciation de l’intuitu personae. La fonction publique recrute sur concours alors que c’est une embauche dans le droit privé.

Or, aujourd’hui il y a une « CDIsation » de la fonction publique. Il n’y a plus d’annonce publique, plus de publicité des postes. Les recrutements ne se font plus au mérite mais en vertu des relations entre les personnes. Il ne faut pas oublier que les emplois pourvus grâce aux services de Pôle Emploi ne représentent qu’une partie des embauches réalisés en France.  Les meilleures chances d’être recruté demeurent les opportunités offertes par le réseau de relations personnelles.

Si la déontologie limite la liberté des fonctionnaires, la bonne foi limite celle des salariés du privé. Ex : une salariée de la CAF a été licenciée parce qu’elle avait commis une fraude auprès d’une autre CAF ; un tel agissement était en contradiction avec sa fonction, qui consistait à combattre les fraudes.

La fonction publique est-elle mort-vivante ?

Elle emprunte beaucoup au droit du travail, notamment concernant les restructurations. Certaines règles de droit privé sont reprises en matière de restructuration des services publics. Toutefois, le mimétisme n’est pas total. En droit du travail, la décision de l’employeur de restructurer est soumise à la procédure d’information-consultation auprès du comité d’entreprise, alors même qu’en droit public une telle décision n’est pas soumise à la discussion avec les représentants des fonctionnaires.

Les droits du travail et des fonctions publiques supposent, au nom des droits des travailleurs publics et privés, un encadrement de la liberté de l’employeur. Ce dernier a une obligation de transparence (annoncer, justifier), il doit respecter les exigences de « raisonnabilité » et de proportionnalité des mesures prises portant atteinte à une liberté fondamentale. Toutefois, la mise en œuvre de ses exigences ne sont pas les mêmes selon qu’il s’agisse d’un employeur public ou privé, car l’action de l’un et de l’autre n’est pas mue par un même intérêt.

Conclusion

La fonction publique est un phénix, car tous les dispositifs de droit du travail transplanté dans les droits des fonctions publiques prendront un autre sens dans ces domaines. Ainsi, la négociation collective a-t-elle récemment été légalisée dans les fonctions publiques. Pourtant, les conventions collectives ne sont pas soumises au même régime qu’en droit du travail, car le législateur ne leur a pas conférer d’effet juridique. Elles conservent une valeur morale. Cette particularité vis-à-vis du droit du travail, s’explique par la confrontation entre l’intérêt collectif des travailleurs-fonctionnaires et l’intérêt général que représente l’administration.

Or, l’intérêt collectif, s’il doit être pris en compte pour la détermination de l’intérêt général, ce que permet la négociation collective, ne peut prendre le pas sur l’intérêt général.

B) Mme Dima :

Nous nous intéresserons plus précisément à l’aspect santé et sécurité dans le Code du travail. Avant la codification, cela était dispersé, mais aujourd’hui l’ensemble de la question est traitée dans la partie 4 du Code.

Nous allons nous intéresser au secteur privé et aux établissements publics hospitaliers et plus particulièrement au CHSCT (Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail) dont ce sont les 30 ans cette année.

Dans la fonction publique, les comités d’hygiène et de sécurité (CHS) ont été créés par un décret de mai 1982 mais amputé des conditions de travail. Cela a été rajouté par la loi du 5 juillet 2010. Dans la fonction publique hospitalière, les CHS ont été crées le 29 juin 1960. Les conditions de travail ont été rajoutées en décembre 1982 et complétées par un décret d’août 1985. On peut y voir une influence du rapport Auroux de septembre 1981.

Les CHS ont été créés sans y adjoindre les conditions de travail. Pourquoi ?

Nous prendrons l’exemple de la fonction publique hospitalière, un exemple pour les autres, mais qui en même temps reste exorbitante puisqu’elle résiste à la « travaillisation ».

Elle est exemplaire en ce sens qu’elle est en avance de 25 ans sur la création des CHS mais aussi sur les conditions de travail.

Elle résiste également en ce que la structure est faite différemment. Concernant par exemple les expertises, la désignation d’un expert : le recours à cet expert relève de la décision de l’administration alors que dans le privé, il est décidé à la majorité. Ex : jugement du Tribunal de Grande Instance de Rennes de 2010 : CHU contre CHSCT : le choix de l’expert avait été fait sans concurrence alors qu’il faut respecter l’accès aux commandes publiques et la concurrence.

De plus, il existe dans ce domaine de la fonction publique hospitalière le comité technique d’établissement en ce qui concerne les conditions et l’organisation du travail, notamment en matière technologique qui n’existe pas en droit privé.

Concernant la condition des fonctionnaires, il n’y a pas une très grande protection. D’une part, il n’y a pas de protection spéciale pour les titulaires membres du CHSCT, seuls les agents non titulaires sont protégés (Conseil d’État, 9 mai 2011). D’autre part, concernant les accidents du travail et les maladies professionnelles, si elles ont lieu pendant le service, elle entraine réparation mais avec quelques particularités. Dans le régime général, la notion d’accident du travail s’entend de tout accident à l’occasion du travail sans autre condition (article L411-1 et L411-2 du Code de la sécurité sociale) ; en revanche pour les fonctionnaires, il faut pouvoir imputer la responsabilité de l’accident à l’employeur. De plus, concernant la preuve, dans la fonction publique, la preuve de l’imputabilité incombe au fonctionnaire. Au contraire, dans le secteur privé, en ce qui concerne les maladies professionnelles le législateur a dressé un tableau de maladie pour lesquelles une présomption d’origine professionnelle est posée.(…)

Sur l’indemnisation, les prestations en espèces sont différentes. En tant qu’indemnité, elle n’est pas imposable dans le privé. Dans le public, l’employeur continue de verser le traitement de l’agent, qui reste donc soumis à l’imposition sur le revenu.  En ce qui concerne l’indemnisation des incapacités causés par un accident du travail ou une maladie professionnelle, il n’existe pas de taux minimum d’incapacité en droit privé, alors qu’il existe un taux minimal de 10% d’incapacité dans la fonction publique en deçà duquel aucune indemnité n’est versée. Le calcul du montant s’effectue sur le salaire de référence dans la fonction publique alors qu’il s’effectue sur le salaire réel dans le privé. Le barème de la fonction publique est proche mais uniquement concernant les séquelles.  Les dommages économiques et personnels ne sont pas indemnisés (même si cela a changé avec l’arrêt CE 4 juillet 2003, Moya-Caville)

La question reste posée de savoir si l’intérêt général « doit toujours primer ».

III : Propos conclusifs du Pr. Taillefait :

Nous traiterons ici de l’évolution sociologique. La fonction publique n’est pas morte, elle est immortelle mais le fonctionnariat est en sursis en Europe. Il tend à diminuer en Italie et en Suisse alors qu’il augmente cependant au Royaume-Uni.

En France, il y a une accélération des réformes depuis 2005, nous allons même plus loin que ce que demande l’Union Européenne. Il y a plusieurs réformes de la fonction publique et du fonctionnariat (deux fois en 2007, 2009, 2010 et 2012). Pourquoi ne pas créer un nouveau statut ? Il faudrait changer le titre premier avec l’importance de la déontologie. Le Pr. Jacob a dit « il faut combler le fossé » et mettre du droit de travail progressivement dans la fonction publique. La transposition n’est cependant jamais parfaite car cela reste dans le Code du travail mais les spécificités ne sont pas applicables dans la fonction publique.

L’interprétation est différente, le droit du fonctionnariat est palpitant. L’originalité est dans le flux et le reflux, sans doute passager. La réduction du champ de protection va avec un repli de la solidarité. Robert Castel parlait de « délégitimisation des fonctionnaires ».

Le fonctionnaire est défini comme le serviteur de la République. Les différences sont importantes entre l’administration et un groupe comme Nestlé.

Chez Nestlé, l’accueil est assuré par des cadres mais ce n’est pas une interface des libertés. Le fonctionnaire est républicain, c’est un serviteur des pouvoirs exécutifs, il doit loyauté (et non pas loyalisme) et obéissance (qui a ses limites). C’est également un producteur de norme juridique. La méthodologie peut être identique.

Reste la question du périmètre du fonctionnariat et celle de l’influence de la politique sur le champ du service public. La politique a une place importante. Il faut dire ce dont l’on attend du service public.

Concernant la sociologie, nous avons une évolution très prononcée vers l’individualisme. C’est une notion nouvelle. Ce n’est cependant pas à stigmatiser. Cela va avec l’esprit d’entreprise et de carrière. Cela peut également aller avec la construction sociale. De plus, cet individualisme change : c’est un individualisme de singularité, avec une volonté d’identification précise potentielle et un changement en fonction de cela.

L’individualisme pathologique, c’est l’individualisme égocentrique. Il ne doit pas être central.

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